TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ARALANMASI

Ticaret hayatında, borçlu şirketlerin veya şirket ortak ve üyelerinin, şirket tüzel kişiliğinin arkasına saklanarak alacaklılarına zarar verme amacıyla özellikle dürüstlük kurallarına aykırı tasarruflarda bulunmaları sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.

Türk Hukuku bağlamında gerek tüzel kişi şirketlerin gerekse de üyelerinin birbirlerinden bağımsız kişilikleri ve mal varlıkları bulunmakta olup genel kural olarak şirket tüzel kişiliklerinin, üyelerin, yavru şirketlerin veya ortakların birbirlerinin borçlarından sorumlulukları bulunmamaktadır. Bu genel ilkenin her somut olay bağlamında uygulanması ise gerek üçüncü kişilere zarar gerekse de hakkaniyete aykırı sonuçlara sebebiyet verecektir. İşte bu noktada Tüzel kişilik perdesinin aralanması” müessesi karşımıza çıkmaktadır.

İşbu çalışma ile birlikte ile tüzel kişilik kavramının tanımına müteakip, sermaye şirketlerinde ortakların borçlardan şahsi sorumluluğunun olmaması hususu ile genel kural uygulamasının kötüye kullanılması ile gerçekleştirilen bu eylemlere karşı, alacaklıların istisnai hallerde başvurulabilecekleri tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi genel hatlarıyla incelenecektir.

1. 1.       TÜZEL KİŞİLİK KAVRAMI

 

Tüzel kişilik, sermaye şirketlerinde pay sahiplerinden bağımsız bir varlık olarak hukuki işlemlere taraf olabilme gayesi ve işbu işlemlerden ortaklarından bağımsız olarak tüzel kişiliğin kendisinin sorumlu olması prensibi, bir başka deyişle pay sahiplerinin sorumlu olmaması kuralı[1] ile kurulmuş bir iktisadi bütünlüktür.

 

Türk Hukukunda tüzel kişilik Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 47. maddesinde “Başlı başına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.” Şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre tüzel kişiliği düzenleyen ilgili ve devamındaki maddeler uyarınca ortada bir tüzel kişiliğin oluşabilmesi için aşağıda sayıldığı şekli ile sürekli bir amaç, örgütlenme ve bağımsızlık unsurları bulunmalıdır;

 

        i.            Oluşturulacak tüzel kişiliğin özel bir sorumluluk alanında belli bir amaç birliği içinde kullanılacak bağımsız ve kendine özgü bir malvarlığının bulunması,

      ii.            Söz konusu malvarlığının, tüzel kişiliği oluşturan ve yöneten üyelerden ve ayrıca ilgili üye değişikliklerinden bağımsız olarak her zaman tüzel kişiliğin içinde yer alıyor olması,

    iii.            Hukuk düzeninin TMK 47/1 son cümlesinde belirttiği gibi ilgili hükümlerle söz konusu kişi veya mal topluluğuna tüzel kişilik tanımış olması gerekmektedir.

 

 

 

1.1  Tüzel Kişilik Kavramı İçerisinde Sermaye Şirketlerinin Durumu

 

Şirketlerin birçok alanda kategorize edilmeleri Türk Hukuk Sistemi bağlamında mümkündür. Bilgi notu kapsamı uyarınca ayrım noktası olarak ilgili şirketlerin tüzel kişiliği olup olmamasına veyahut başka bir bakış açısı ile şirket ortaklarının sorumluluklarının sınırlarının ayrımda esas alınmasında fayda görmekteyiz. Bu hususta şirketlerin “Şahıs Şirketleri” ve “Sermaye Şirketleri” olarak kategorize edilmeleri mümkündür. Şahıs şirketleri, herhangi bir “tüzel kişilikleri” bulunmaması sebebi ile işbu bilgi notunda ele alınmayacaklardır.

 

Ayrıntılı olarak sermaye şirketlerinin açıklanmasında fayda olduğunu düşünmekteyiz. Sermaye şirketleri, sermayenin çeşitlerine göre;

        i.            Anonim, limitet ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler esas sermayeli;

      ii.            Halka açık anonim şirketler için kayıtlı sermayeli,

    iii.            Kooperatifler sınırlı esnek sermayeli,

    iv.            Değişen sermayeli olmak üzere sınıflandırılmaktadırlar. 

 

Sermaye şirketlerini sorumluluğun kapsamına göre sınıflandırmak istediğimizde ise karşımıza sınırsız ve sınırlı sorumluluğun bulunduğu şirketler ile sorumluluğun bulunmadığı şirketler olmak üç başlık karşımıza çıkacaktır.[2] 

 

“Tüzel kişilik perdesinin aralanması” hususunda sınırsız ve sınırlı sorumluluğun bulunduğu şirketlerden ziyade odak noktası konu itibariyle ortakları açısından şahsi sorumluluğun bulunmadığı şirketler olarak sermaye şirketlerinden Anonim ve Limited Şirketlerdir. Bu iki şirket türü bakımından şirket ortaklarının maddi durumu şirket borçları ile bağlantısızdır.

 

• Anonim Şirketlerde pay sahiplerinin sorumluluğu hususu, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) 329. Maddesi uyarınca “Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur” şeklinde düzenleme alanı bulmaktadır. 

 

İlgili kanun maddesinde de açıkça düzenlendiği yönde Anonim Şirketlerde doğrudan sınırlı sorumluluk ve ayrılık ilkesi benimsenmiştir. Şirket borçlarından sınırlı sorumluluk ilkesi diğer adıyla sorumsuzluk ilkesi, şirket ortaklarının şirkete karşı yalnızca sermaye borçları oranında sorumlu olmalarını ifade etmektedir.

 

• Limited Şirketlerde ortakların sorumluluğu hususu, TTK 573. Maddesi uyarınca “Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler” şeklinde düzenleme alanı bulmaktadır.  

 

Limitet Şirketlerin özellikleri incelendiğinde kimi zaman şahıs şirketi özelliklerini kimin zaman da sermaye şirketi özelliklerini taşıdıkları görülmektedir. Tüm açıklamaların nihayetinde Anonim Şirketlere özgü emredici unsurlarının yumuşatılmış hükümlerinin Limited Şirketlerde bulunduğu söylenebilmektedir.

 

1.1.1        Sınırlı Sorumluluk ve Ayrılık İlkeleri

 

Görüldüğü üzere anonim şirket ve limitet şirketlerde, ön planda olan tüzel kişinin sermayesi olduğu için sınırlı sorumluluk ilkesi geçerlidir.

 

Sınırlı sorumluluk ilkesi gereği pay sahibinin yalnızca şirkete karşı sermaye borcu söz konusudur. Pay sahipleri ancak sermaye payları oranında şirkete karşı sorumludurlar. Belirtmek gerekir ki pay sahiplerinin sermaye borcu kapsamındaki borçlarına ilişkin dahi üçüncü kişiler tarafından bir müdahalede bulunulamayacaklardır. 

 

Ayrılık ilkesi ise tüzel kişilerin tüm haklarını yetkili organları aracılığıyla kullanmaları esnasında hukuki işlemin tarafının yetkili organ değil tüzel kişinin kendisi olması noktasında karşımıza çıkmaktadır. Ayrılık ilkesi tüzel kişinin kendine has bir mameleki olmasının sonucudur. [3] Kanun koyucu tarafından ortaklar ile tüzel kişinin mal varlığı tamamen birbirinden

ayırılmıştır. Ortakların tüzel kişiye getirdikleri sermaye artık tümüyle şirketin mal varlığı haline dönüşeceğinden şirketten alacaklı olan kişi ortaklardan, ortaklardan alacaklı olan kişi ise şirketten herhangi bir talepte bulunamayacaktır.[4]

 

İşte tüm bu izah-ı gayret edilen hususlar çerçevesinde, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması kavramı ile sınırlı sorumluluk kalkanı bir kenara itilerek ortaklığın borçlarından dolayı ortakların şahsi mal varlıkları ile sorumlu olması yolu açılmaktadır. [5]

 

1. 2.      Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması

 

Pratikte bazı durumlarda tüzel kişi ile pay sahipleri arasındaki ayrılık ilkesi, hakkaniyet düşüncesi ile ters düşebilmektedir. Bu durumlarda, hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi açısından, pay sahiplerine ait bazı konuların tüzel kişiye izafe edilmesi ya da tüzel kişinin borçları için sadece kendi mal varlığı ile sınırlı olmaksızın üyelerinin de mal varlıklarına başvurulması gerekebilmektedir.

 

İşte bu noktada devreye giren Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması kavramı Anglo Amerikan Hukukunda ortaya çıkmakla birlikte Kıta Avrupası hukukuna da yansımaları olmuştur. Türk Hukuku’nda farklı görüşler olmasına karşılık “Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması” müessesi genel olarak kötüye kullanma teorisi ile açıklanmaktadır. Bu noktada “kötüye kullanma teorisinin” ise “sübjektif kötüye kullanma” ve “objektif kötüye kullanma” şeklinde değerlendirilebileceğini belirtmek gerekmektedir. Objektif kötüye kullanma teorisi ise tüzel kişilik perdesinin kasten kötüye kullanılmasına lüzum olmadığını, sadece objektif unsurların varlığının tüzel kişilik perdesinin kaldırılması için yeterli olduğunu kabul etmektedir.[6] Türk Hukukunda çoğunlukla kabul gören görüş ise “sübjektif kötüye kullanma teorisi” olmakla birlikte[7] bu teori Tüzel Kişilik Perdesinin, üçüncü kişileri zarara uğratacak şekilde kasten kötüye kullanılması hâlinde kaldırılabileceğini savunmaktadır.[8] Bununla birlikte tüzel kişilere ilişkin temel normların ihlâli hâlinde, ayrıca kasıt veya zarar unsurunun varlığı aranmaksızın tüzel kişilik perdesinin kaldırılabileceği yönünde görüşler de mevcuttur.[9]

 

Az evvel açıklanan hususlar çerçevesinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması müessesinin Türk Hukuku bağlamında gerek Yargıtay kararlarında gerekse de doktrinde sübjektif kötüye kullanma teorisine ve sebep sonuç ilişkisi ile Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılmasını düzenleyen 2. maddesi kapsamına temellendirildiği görülmektedir.

 

TMK 2. Maddesi ile “(I) Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. (II) Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hükmü düzenlenmektedir. Buna göre “Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması” müessesinin TMK Md. 2 ile uygulama alanı bulunacağı yönündeki hâkim görüş uyarınca ilgili maddenin ikinci fıkrasında zikredilen hakkın kötüye kullanılması durumu ile karşılaşıldığında tüzel kişilik perdesi aralanmalı ve bu yolla elde edilmeye çalışılan hakkaniyete aykırı neticenin önüne geçilmelidir.

 

TMK 2. Maddesi haricinde ise kamu yararının korunması amacına hizmet etmek üzere istisnai olarak aşağıda da yer verilecek durumlarda kamu kurumları tarafından da “Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması” müessesine başvurulmaktadır.

 

        i.            TTK’de Kolektif veya Komandit şirketlerde, şirket borçlarından dolayı ortakların kişisel sorumluluğuna gidilmesine imkân veren hükümler,

 

TTK’de Kolektif Şirketlere dair hükümlerin düzenleme alanı bulduğu İkinci Kısım ve Md. 211 vd. uyarınca ve 236. Madde kapsamında “Ortakların, şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı müteselsilen ve bütün malvarlığı ile şirkete girme tarihinden evvel doğmuş olsa dahi sorumlu olduğu” düzenleme alanı bulmuş ve devamı hükümlerce şirket borçlarından dolayı Kolektif Şirketler kapsamında ortakların mal varlıklarına başvurulabileceği düzenlenmiştir. 237. Madde kapsamında ise şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede şirketin sorumlu bulunduğu ancak, şirkete karşı yapılan icra takibinin semeresiz kalmış veya şirketin herhangi bir sebeple sona ermiş olduğu hallerde yalnız ortak veya ortakla birlikte şirket aleyhine dava açılabileceği ve takip yapılabileceği düzenlenmiştir.

 

Yine aynı yönde TTK Üçüncü Kısım uyarınca Komandit Şirketler düzenleme alanı bulmaktadır. Bu yönde her ne kadar 319. Madde kapsamında “Bir komanditerin sorumluluğu koyduğu veya taahhüt ettiği sermaye miktarını aşamaz.” Hükmü düzenlenmişse de istisna nitelikli 320. Madde uyarınca “Adı şirketin unvanında bulunan komanditer, üçüncü kişilere karşı komandite bir ortak gibi sorumlu sayılır” hükmü düzenlenmiştir. Devamı hükümlerce şirketin varlığının şirket alacaklılarına yetmeyecek olduğu hallerde, alacaklıların geri kalan alacaklarından dolayı komanditerlerin kişisel mallarına başvurabilecekleri ve ortakların kişisel mallarına başvurulması hâlinde şirket alacaklılarının, ortakların kişisel alacaklılarına karşı rüçhan hakkı olmayacağı düzenlenmiştir.

 

      ii.            6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu’nun (A.A.T.U.H.K.) 35. maddesinde, Limited şirket ortaklarının şirketin ödenmeyen borçlarından dolayı kamu idaresine karşı (payları ile orantılı olarak) müteselsilen sorumlu olacağını düzenleyen hüküm,

 

A.A.T.U.H.K. 35. Maddesi kapsamında limitet şirketlerin amme borçları üzerine bir düzenleme yapılmıştır. İlgili madde hükmünce Limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarından sermaye hisselerinin oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu A.A.T.U.H.K. hükümleri gereğince takibe tabi tutulabilecekleri düzenlenmiştir. İlgili maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahısların devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulacakları düzenlenmiştir.

 

    iii.            5941 Sayılı Çek Kanunu’nun (“Çek Kanunu”) 4. maddesinin 2. fıkrasında, kamu alacağının takip ve tahsili bakımından tüzel kişilik perdesinin aralanarak gerçek kişi ortaklarının sorumluluğuna gidilebilmesine imkân veren düzenleme,

 

Çek Kanunu 4. Maddesi ile birlikte “Bankaların bildirim yükümlülüğü” hususu düzenlenmektedir. İlgili madde uyarınca hamiline çek hesabı sahiplerinin açık kimlikleri, adresleri, vergi kimlik numaraları, bu hesaplardan ödeme yapılan kişilere ait bu bilgiler ile bu kişilere yapılan ödemelerin tutarları ve üzerinde vergi kimlik numarası bulunmayan çeklere ilişkin bilgilerin ilgili bankalar tarafından, dönemleri itibarıyla, Gelir İdaresi Başkanlığına elektronik ortamda bildirileceği hüküm altına alınmıştır. Konumuz gereği ikinci fıkra kapsamında ise tacir tüzel kişi veya onun faaliyetleri ile ilişkilendirilmek şartıyla tüzel kişinin gerçek kişi ortakları, ortakların ilgili bulunduğu veya tüzel kişinin veya ortaklarının etkisi altında bulundurduğu gerçek kişiler ile tüzel kişinin yönetim organında görev alan veya temsilcisi sıfatını taşıyan gerçek kişiler adına açılmış olan çek hesaplarının, tacir tüzel kişiye ait kabul edileceği ve söz konusu ilişkinin varlığına yönelik emarelerin bulunması hâlinde, hesabın bulunduğu banka şubesi tarafından durumun Gelir İdaresi Başkanlığına bildirileceği düzenlenmiştir.

 

 

    iv.            5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun (“Bankacılık Kanunu”) 134. maddesinde, bankadan alacakların tahsil edilebilmesi amacıyla Türkiye Mevduat ve Sigorta Fonu’na banka ile aynı iktisadi bütünlük içinde yer alan tüm gerçek ve tüzel kişilere başvurabilme imkânı tanıyan hüküm.

 

Bankacılık Kanunu’nun “Fonun alacaklarının tahsiline ilişkin diğer yetkiler” in düzenleme alanı bulduğu 134. Maddesi uyarınca Fon, alacağının tahsili bakımından yarar görmesi hâlinde ve Fona borçlu olup olmadıklarına bakılmaksızın, Fon bankalarının; Yönetim ve denetimine sahip olduğu iştiraklerinin, Hâkim ortağı olan tüzel kişilerin, Gerçek ve tüzel kişi hâkim ortaklarının hâkim ortak olduğu şirketlerin ve işbu sayılan kişiler adına hareket eden veya onlar hesabına kendi adına para, mal veya hak edinen şirketlerin ortaklarının az evvel belirtilen şirketlerde sahip oldukları hisselerinin tamamına ve/veya bir kısmına ilişkin temettü hariç ortaklık hakları ile bu şirketlerin yönetim ve denetimini devralmaya ve şirket ana sözleşmesinde belirlenen yönetim, müdürler ve denetim kurulu üyelerinin sayılarıyla bağlı kalmaksızın ve imtiyazlı hisselere dayanılarak atanıp atanmadıklarına bakılmaksızın görevden almak ve/veya üye sayısını artırmak ve/veya eksiltmek suretiyle bu kurullara üye atamaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

 

İlgili maddenin devamında ise “Bu fıkrada sayılan gerçek veya tüzel kişilere ait şirket hisselerinin ve/veya bu şirketlerdeki lisans, ruhsat, 13.4.1994 tarihli ve 3984 sayılı Kanunun geçici 6. maddesi hükmü kapsamında geçici frekans ve kanal kullanımı ve imtiyaz sözleşmelerinden doğan hakları dâhil olmak üzere diğer tüm hak ve varlıklarının ve/veya bu hisselerle orantılı aktiflerinin satışını gerçekleştirmeye ve bu satışlardan elde edilen tutarları Fon alacaklarına mahsup etmeye veya şirketlerin kamu borçları ve/veya Sosyal Sigortalar Kurumuna borçları ile sair borçlarını ödemede kullanmaya ve bu işlemler ile ilgili kararlar almaya 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 324 üncü maddesi ile bağlı kalmaksızın yetkilidirler” ifadelerine yer verilmek suretiyle bankadan alacakların tahsil edilebilmesi amacıyla Türkiye Mevduat ve Sigorta Fonu’na banka ile aynı iktisadi bütünlük içinde yer alan tüm gerçek ve tüzel kişilere başvurabilme imkânı tanınmıştır.

 

 

Yukarıda da yer verildiği üzere yasal düzenlemeler kapsamında çok sınırlı ve sadece ilgili kamu kurumlarına öngörülecek düzeyde yapılan yasal düzenlemeler ile kamu yararının korunması amacıyla istisnai hallerde tüzel kişilik perdesinin yok sayılarak kamu kurumlarına tüzel kişilik perdesinin aralanması hususunda böyle bir imkân vermektedir. Bu sebeple bu müessesede esas olarak az evvel açıklamasına yer verilen TMK’nın 2. Maddesi uygulama alanı bulmaktadır.

 

1. 3.      Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanmasının Mümkün Olacağı Haller

Mevzuatta bu hususa ilişkin açık bir düzenleme bulunmamasına karşılık yerleşik uygulamada tüzel kişiliğin perdesinin aralanması yoluna gidilebilecek bazı durumların varlığı kabul edilmiştir. Bu durumlardan bahsedecek olursak;

 

        i.            Öz Kaynak Yetersizliği:

 

Sermaye şirketlerinde alacaklıların korunması ilkesiyle paralel olarak pay sahipleri belirli bir esas sermaye miktarını şirkete özgüleme borcu altındadır. Esas sermaye miktarı, şirketin yapacağı işlemler ve bu işlemlerden doğabilecek riskler değerlendirerek belirlenmelidir. Bu sebeple şirketin söz konusu riskleri karşılayacak miktarda bir sermayeye sahip olmadan üçüncü kişilerle hukuki işlemler içinde bulunması alacaklıları zarara uğratırsa tüzel kişiliğin perdesinin aralanması gündeme gelebilecektir.

 

      ii.            Tüzel Kişiliğin Ve Üyelerinin Malvarlığı Ve/Veya Faaliyet Alanlarının Birbirine Karışması:

 

Birtakım hileli işlemlerle tüzel kişiliğin ve tüzel kişiliği oluşturan üyelerin faaliyet alanları ve malvarlıkları birbirine karışmış haldeyse, tüzel kişiliğin üyelerinden ayrılığı ve bağımsızlığı yeterince ortada değilse ve üçüncü kişiler ilgili malvarlığını şirket malvarlığı olarak kabul edip bu görünüme aldanarak işlemde bulunuyorlarsa bu durumda da tüzel kişiliğin perdesinin aralanması gündeme gelebilecektir.

 

    iii.            Hâkim Ortaklı Şirketlerde Kötüye Kullanma:

 

Sermaye şirketlerinde pay sahiplerinden birinin veya birkaçının şirketin hâkim ortağı olması durumunda eğer bu hâkim ortak veya ortaklar söz konusu hâkimiyeti kendi çıkarları doğrultusunda şirketin zararına kullanıyorlarsa bu durumda da tüzel kişiliğin perdesinin aralanması gündeme gelebilecektir.

 

    iv.            Kurumsal Kötüye Kullanma:

 

Tüzel kişinin alacaklılara zarar verme kastıyla yani bilinçli olarak kötüye kullanılması veya amacı dışında kullanılması (örneğin bir bankanın bankacılık işlemleri dışında işlemler yapması gibi)[10]

 

 

      v.            Yabancı Sermayeli Ortaklıklar:

 

Yabancı sermayeli bir ortaklıkta tüzel kişilik perdesinin kötüye kullanılması söz konusu olduğunda ise tabi olduğu hukuk sisteminde bu teorinin kabul görüp görmemesine göre değişmekle birlikte, teori koşulları oluşmuşsa ve uygulanacak hukuk sisteminde sorumluluğa dair bir kural bulunmuyor ise bahse konu ortaklıklar için de tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluna gidilebilecektir.

 

 

1. 4.      Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanmasının Görünüm Biçimleri

 

Tüzel kişilik perdesinin aralanmasının yaratacağı durumlar üç şekilde özetlenebilmektedir. Bu ayrıma Yargıtay ilgili kararlarında da yer verilmektedir bu doğrultuda Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 27/02/2019 Tarih, 2016/3472 Esas ve 2019/745 Karar numaralı ilamında “Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması üç şeklide olabilir: a) Tüzel kişinin borçlarından dolayı, tüzel kişiyi oluşturan ortaklar ve şirket yöneticilerinin sorumlu tutulabilmesi, (tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması) b) Ortağın şahsi borcundan dolayı doğrudan şirketin mal varlığı ile sorumlu tutulması, (tüzel kişilik perdesinin tersten kaldırılması). c) Bağlı ortaklık üzerinden ana ortağın mal varlığına gidilebilmesi, sonra da tekrar perdenin kaldırılması suretiyle diğer bir yavru ortağın mal varlığına müracaat edilebilmesi (tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması).  Ancak "perdenin çapraz kaldırılmasında" büyük çaplı bağlı işletmeler topluluğunda, gıda, finans, otomotiv, enerji gibi farklı sektörlerde faaliyet gösteren, aynı seviyedeki tüzel kişiliğe haiz kardeş şirketler arasında, ‘iktisadi bütünlük’ yoksa perdenin kaldırılması teorisini uygulamamak gerekir.” İfadelerine yer verilmektedir.

 

        i.            Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması (Üyeler açısından kaldırma):

 

Tüzel kişiliğin perdesinin aralanmasıyla tüzel kişiliğin sorumlu olduğu borçtan üyelerinin de sorumlu olması esasına dayanmaktadır. Kural olarak tüzel kişinin kişilik statüsü ve bağımsız malvarlığı devam eder ancak somut olayda tüzel kişinin alacaklıları söz konusu alacakları için tüzel kişi üyelerinin şahsi malvarlıklarına da başvurabilirler. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 22/12/2021 Tarih 2020/5447 Esas ve 2021/7321 Karar sayılı ilamında “Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması üç şekilde görülebilmektedir. İlki tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması, bu hal şirket borcundan dolayı şirket yönetici ve ortaklarına gidilme olanağı sağlamaktadır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Bir diğer açıklama ile “Tüzel kişinin borçlarından sorumluluğu, tüzel kişiyi oluşturan veya onu yöneten kişileri kapsayarak genişliyorsa, bu durum tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması (üyelerin sorumlu kılınması) olarak adlandırılır.”[11] Denilebilmektedir. Bu çerçevede başvurulacak tüzel kişi üyelerinin ise Tüzel kişi Şirketlerin ortakları ile Yönetim Kurulu üyelerinin olduğu ifade edilebilmektedir.

 

      ii.            Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması (Tüzel kişi açısından kaldırma):

 

Bu halde, tüzel kişi üyelerinin kanuna karşı hile yoluna başvurdukları işlemlerinden dolayı şahsi borçları için ilgili borcun alacaklıları, doğrudan tüzel kişiliğin malvarlığına müracaat edebileceklerdir.

 

    iii.            Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması (Kardeş ortaklar açısından kaldırma): Kardeş ortaklıklar, aynı ana ortaklık ile ona bağlı olarak zincirleme şekilde kurulan ortaklıklardır. Bu durumda, yavru ortaklılığın sorumluluğundaki bir borçla ilgili olarak önce ana ortaklığın sorumluluğuna (tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması yoluyla) gidilir. Daha sonra da ana ortaklıktan başka bir yavru ortaklığın sorumluluğuna (tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması yoluyla) gidilerek alacak bu ortaklığın malvarlığından tahsil edilebilecektir.

 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 08/02/2022 Tarih, 659/82 Sayılı ilamında “Tüzel kişilik perdesinin aralanması genellikle kardeş şirketler arasında söz konusu olduğundan, ana şirket ile kardeş şirket ve ortaklar arasındaki karmaşık ilişkiler zinciri net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Bu noktada bu şirketlerin ekonomik anlamda bağımsız şirket vasfında olup olmadığının araştırılması büyük önem taşımaktadır. Çünkü kardeş şirketler arasında perdenin aralanması teorisine başvurabilmek için tek bir iktisadi işletmenin yürütüldüğü farklı faaliyetler için birbirinden bağımsız tüzel kişiliklerin kurulmuş olması gerekmektedir. Hukuken iki farklı tüzel kişilik gibi görünen bu şirketler aslında özdeştir, alacaklılardan mal kaçırmak ya da sorumluluktan kurtulmak amacıyla kötü niyetli olarak iki farklı tüzel kişilik gibi kurulmuştur.(…) Başka bir deyişle şirketler arasında organik bağ tespit edilse dahi tüzel kişilik perdesinin aralanması ve alacağın perdenin arkasındakinden de istenebilmesi için sırf alacaklıdan mal kaçırmak ve onu zarara uğratmak amacıyla kötü niyetli işlemler yapıldığının da somut verilerle ispatlanması gerekmektedir.”  İfadelerine yer verilmiştir.

 

 

1. 5.      Tüzel Kişilik Perdesinin Uygulanması[12]

 

Tüzel kişilik perdesinin aralanması hususunun Türk Hukuku bağlamında mevzuatta açıkça düzenlenmemesi, bu alandaki çalışmaların henüz yeterli olmaması ve birçok hukukçu tarafından atlanılan bir husus olması sebebi ile uygulamada alacaklılar tarafından bu yönde yapılan taleplerin reddedildiğine ilişkin hükümlerin kurulduğu görülmektedir. Her ne kadar Yargıtay içtihatları ile “Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması” hususu uygulamaya yönelik var ediliyor olsa da bahsedilen sebepler ile yeterli kalmamaktadır.

 

        i.            İşveren Vekili ve Perdenin Aralanması Hususu

 

İş Kanunu 2. Maddesi çerçevesinde işveren vekili “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir” şeklinde tanımlanmıştır. İşveren vekilinin tanımının ve sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesi, perdenin aralanması hususunda işveren vekilinin sorumluluğuna gidilip gidilememesi hususunda da önem taşımaktadır. Ancak önemle belirtilmelidir ki işveren vekilinin tüzel kişiliğin ortağı olduğu gibi istisnai durumlar haricinde işveren vekili ile tüzel kişilik arasında bu hususta işveren vekilinin sorumluluğuna başvurulacak bir bağlantı bulunmamaktadır. Tüzel Kişilik Perdesinin aralanması hususunun ayrılık ve sınırlı sorumluluk ilkelerinin bir sonucu olduğu yazı başında belirtilmişti ancak işveren vekilinin, tüzel kişiliğin yalnızca bir çalışanı olduğu kabul edildiğinde ilgili ilkeler çerçevesinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması hususuna başvurulamayacağı açıkça ortadadır.

 

      ii.            Alt işveren ve Perdenin Aralanması Hususu

 

Alt-üst işverenlik kavramları ile perdenin aralanması hususunun uygulamada karıştırılması mümkündür. Ancak İş Kanunu kapsamında alt-üst işverenlik kapsamında özel tanımlama bulunması sebebiyle perdenin aralanması müessesine başvuru çok mümkün ve yaygın bir uygulama değildir.

 

İş Kanunu’nun 2. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” Şeklinde alt işverenlik kavramı tanımlanmıştır.  Aynı maddenin devamında ise “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Hükmüne yer verilmektedir.

 

Görülmektedir ki alt-üst işverenlik hususları kapsamında Kanun koyucu gerçekten açık bir düzenleme yaparak tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluna gidilmesinin önünü kapatmıştır. 

 

Önemle belirtmek gerekmektedir ki Türk İş Hukuku kapsamında tüzel kişilik perdesinin aralanması hususuna genellikle “organik bağ” çerçevesinde gidilebilmektedir. Aşağıda “organik bağ” kavramına ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.

 

    iii.            Organik Bağ ve Perdenin Aralanması Hususu

 

 “Organik bağ” kavramının da “tüzel kişilik perdesinin aralanması” kavramı gibi mevzuatta bir tanımı bulunmamakla birlikte Yargıtay kararları ışığında tanımlamalar yapılmaktadır.  Ancak uygulama kapsamında “organik bağ” kavramı “borçlarını ödemekten aciz duruma düşmüş bir şirket yetkilileri tarafından borçların alacaklılarına ödenmesi yerine borçlu konumundaki şirketten başkaca bir şirket üzerinden ticari faaliyetlerine devam etmek suretiyle ve muvazaalı bu işlem ile alacaklılarından mal kaçırma yolunu seçmeleri” olarak tanımlanabilmektedir. Bu hallerde şirket alacaklılarının alacaklarına tahsil edebilmeleri ve “görünür haldeki” şirkete başvurulabilmesi için bu iki şirket arasında organik bağ olduğunu ispat etmeleri gerekmektedir.

 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 25/06/2019 Tarih 2019/4402 Esas 2019/13939 Karar numaralı ilamında “…Ticaret Sicil kayıtlarına göre davacının ilk çalıştığı… Restoran şirketinin 2008-2009 yıllarındaki tescilli adresi ile ikinci çalıştığı… Su Ürünleri şirketinin sonradan taşındığı adresin aynı olmasının yanında bu iki şirketin bir kısım ortaklarının aynı bir kısım ortaklarının ise soy ismi aynı olan kişiler olduğu, her iki şirket arasında organik bağ ve işyeri devri bulunduğu, davacının ikinci çalıştığı… Su Ürünleri şirketi işyerinden ayrıldıktan sonra aynı adreste ve faaliyet konusu değişmeyen işyerinde davalı şirket işçisi olarak çalışmaya devam ettiği ve işyeri devri bulunduğu anlaşıldığından…” ifadelerine yer verilmiştir. İşbu Yargıtay kararından yola çıkılarak organik bağ kavramının ispatının borçlu üzerinde bulunduğu ve birtakım kıstaslar belirlendiği ifade edilebilmektedir.

 

Bir diğer Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 30/11/2011 Tarih 2011/50395 Esas 2011/46697 Karar sayılı ilamında “Ticaret sicil kayıtlarından davalı şirketin hâkim sermaye ortakları ile dava dışı şirketin ortaklarının aynı olduğu görülmektedir. Ayrıca, dava dışı şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi ile davalı şirketin adresinin ortak olduğu anlaşılmaktadır. Faaliyet konuları da aynı olan bu iki şirketin aynı kişilere ait olduğu, aynı adreste faaliyet gösterdikleri, aynı garajı kullandıkları, güvenlikçilerinin aynı olduğu, muhasebe kayıtlarının aynı muhasebeci tarafından tutulduğu açıkça ifade edilmiştir. Açıklanan deliller ışığında iki şirket arasında organik bağ bulunduğu açıktır.” İfadelerine yer verilmektedir. Bu kıstaslara örnek olarak ve organik bağın tespiti için yeterli olmamakla birlikte; hâkim sermaye ortaklarının aynı olması, kayıtlı adreslerinin aynı olması, faaliyet konularının aynı olması, aynı adreste faaliyet göstermeleri, davacının ara vermeksizin bir şirketten diğerine geçiş yapması, gibi hususlar organik bağa işaret etmektedirler.

 

    iv.            Takip Hukuku ve Perdenin Aralanması Hususu

 

Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması hususunun alacaklılar ve takip hukuku bağlamında incelenmesi de ayrıca önem arz etmektedir. Bu noktada tüzel kişi alacaklıları tarafından ilk dikkat edilmesi gereken husus herhangi hukuki bir yoldan alacağın tüzel kişiliğin kendisinden tahsil edilip edilemeyeceğidir. Tüzel kişilikten ilgili alacağın tahsilin gerçekleşmesine müteakip perdenin aralanması hususuna gerek duyulmamaktadır.

 

Tüzel kişilik perdesinin aralanması talebi ise tespit niteliğindedir. Alacaklı bu müesseseye başvurunun mümkün olup olmadığının belirsizliği noktasında tespit davası ile bu hususu açıklığa kavuşturabilecektir. Ancak alacaklı tarafından hem tüzel kişiye hem de tüzel kişilik arkasındaki esas kişiye aynı anda dava açılarak tespitin de alacak davası bünyesinde yapılması talep edilebilecektir.

 

Sonuç İtibariyle

 

Sonuç olarak, izah-ı gayret edilen durumlarda tüzel kişilik perdesinin arkasına gizlenip alacaklıların korunması ilkesine ve hukuka aykırı işlemler yapılabilmektedir. Önce Amerikan Hukuk sisteminde daha sonra da Kıta Avrupası sisteminde mahkeme kararları ve doktrin ile gelişen anlayış gereği ülkemizde de mevzuatta (sınırlı durumlar haricinde) özel bir düzenleme olmamasına karşılık TMK kapsamında dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılmaması ilkesi gereği tüzel kişiliğin perdesinin aralanması mümkün hale gelmiş ve Yargıtay kararlarıyla bu teori desteklenerek yerleşik uygulamaya geçilmiştir.

 

İlgili teorinin tüzel kişilik kurumunun özüne zarar vermeksizin sadece belli istisnai durumlarda ve her somut olaya kendi özelliği çerçevesinde uyarlanarak uygulanması ise hukuk sistemindeki tüm paydaşlar açısından yerinde ve uygun olacaktır.