Bu çalışma ile kişisel verilerin kişinin rızası dışında ele geçirilmesi, kullanılması ve yayınlanması ile oluşan suçların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (“TCK”), Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) ve Kişisel Verilerin Korunması Kurulu (“Kurul”) kararları çerçevesinde incelenmesi yapılarak unutulma hakkı ve erişimin engellenmesi müessesleri açıklanacaktır.
Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ait her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Gerçek kişi noktasında vurgulama yapmak gerekmektedir ki gerçek bir kişi ile ilişkilendirilebilecek durumların haricinde bir tüzel kişiliğe ait bilgiler kişisel veri olarak değerlendirilmemektedir. Bilgiler kişinin ismi, soy ismi veyahut adresi veya iletişim adresine ilişkin kısıtlayıcı bir biçimde yorumlanmamalıdır. Kişinin ailevi, ekonomik, sosyal veya fiziksel özelliklerine ilişkin veriler, pasaport numarası, özgeçmişi ile resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, etkileşimde bulunulan kişiler ve gerçek kişiyi belirli veya belirlenebilir kılacak nitelikteki her türlü bilgi de kişisel veri kapsamı altında sayılmaktadır.
KVKK 6.maddesinin üçüncü fıkrası ile özel nitelikli kişisel verilerin neler olduğu sınırlı sayıda (numerus clausus) belirtilmiştir. Hükme göre “Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri” özel nitelikli kişisel veri olarak nitelendirilmiştir. Özel nitelikli kişisel veriler açısından TCK kapsamında 136. ve 137. Maddeleri çerçevesinde bir ayrıma gidilmediği görülmekteyse de 135. Madde hükmünde özel nitelikli kişisel verilerin kaydedilmesi halinde faile verilecek cezanın arttırılacağı belirtilmiştir. Cezayı arttırıcı sebep olması bakımından da Yargıtay yerleşik içtihatlarından ve gerekli mevzuatlarla anlaşılmaktadır ki özel nitelikli kişisel verilerin korunmasına özel nitelikli olmayan verilere nazaran çok daha fazla dikkat edilmekte ve koruma altına alınmaktadır. İlaveten belirtmekte yarar vardır ki KVKK 6/4 uyarınca, özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.
i. Kişisel Verilerin İşlenmesi Hususu
Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak şartıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, muhafaza edilmesi, depolanması, değiştirilmesi, yeniden içeriğinin düzenlenmesi, veri sahibinin dışında birisi tarafından açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da yine veri sahibi tarafından kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlem kişisel verilerin işlenmesi hususunu oluşturmaktadır.
KVKK 4.maddesi ile kişisel verilerin işlenmesi noktasında birtakım ilkeler öngörülmüştür. Bu hükme göre verilerin işlenmesi hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun biçimde işlenme amaçları ile bağlantılı, sınırlı ve ölçülü bir şekilde (bu amaçların belirli, açık ve meşru olması gerekmektedir) ilgili mevzuatta öngörülen veyahut işlenme amaçları için gerekli olan süre kadar doğru olarak muhafaza edilmeli ve gerekmesi halinde bilgiler güncellenmelidir. Biraz evvel açıklanan ilkeler yanı sıra KVKK 5.maddesi ile ise verilerin işlenmesi şartları da öngörülmüştür. Kişisel verilerin işlenebilmesi için madde hükmünde sayılan şartlardan en az birisinin varlığı aranmaktadır. Bahsedilen şartlar;
Şeklinde sayılabilmektedir.
Bir gazetede şikâyet sahibinin oğluna yönelik yer alan köşe yazısında, babasının kanser tedavisi nedeniyle bir süre önce görevine ara verdiğine ilişkin bir habere yer verildiği dolayısı ile ilgili kişinin özel nitelikli kişisel verisi olan sağlık verilerinin rızası dışında işlendiği ve üçüncü kişilerle paylaşıldığı konulu şikayet sonrasında verilen Kişisel Verileri Koruma Kurumu 9.12.2019 Tarihli 2019/372 Karar numaralı kararında aynen: “Söz konusu başvuru hakkında Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun 01.07.2019 tarih ve 2019/186 sayılı kararı ile, özel nitelikli kişisel veri niteliğindeki sağlık verisinin söz konusu köşe yazısına konu edilerek yayımlanmasında halihazırda kamu yararı bulunmadığı, bu itibarla çatışan haklar bakımından kişilik haklarının ifade özgürlüğüne üstün geldiği kanaatine varıldığından; Gazete tarafından Kanunun 6 ncı maddesinde sayılan şartlardan birine dayanmaksızın ilgili kişinin özel nitelikli kişisel verilerinin, köşe yazısında paylaşılmasının Kanunun 12 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varıldığından, Kanunun 18 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi kapsamında söz konusu Gazete hakkında 125.000 TL idari para cezasının uygulanmasına, karar vermiştir.”
İlgili kararda da görüldüğü üzere haber alma ve ifade özgürlüğü ile kişisel verilerin korunması hakkı birlikte uygulama konusu olduğunda çatışan haklar bağlamında hassas bir denge gözetilmelidir. Genel anlamda Kurul tarafından da gözetilen “Basın Özgürlüğü”, “İfade Özgürlüğü” ve “Kamu Yararı” kavramlarının “Kişilik Hakları” kapsamı ile çatıştığı görülmektedir. Basın özgürlüğünün birçok uluslararası belgede ve birçok devletin Anayasası’nda düzenlenecek ve koruma altına alınacak kadar önemli bir sosyal hak olarak belirlenmesine karşın bizzat Anayasa’da ve Basın Kanunu’nda bu özgürlüğün sınırları belirtilirken en önemli sınır kişinin kişilik hakları olarak yer almıştır. Birçok Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Kurul ve İlk derece mahkemesi kararlarına konu olan hakların çatışması hususunda günümüzde kişilik hakları daha büyük öneme sahip olsa da yer yer kişi hak ve özgürlüklerinin zedelendiği görmek mümkündür. Söz gelimi yukarıda yer verilen karar bakımından Kurul tarafından kişilik haklarının ifade özgürlüğünden üstün gelebileceği açısından karar kılınmıştır. Fakat ne yazık ki her zaman somut olayda üstün hakkın ne olduğunun belirlenmesi hususunda bu doğrultuda toplum/birey menfaatine karar kurulmamaktadır.
ii. Kişisel Verilerin Korunması Hususu
Özel hayatın gizliliğinin korunması, kişilik haklarına yönelik ihlallerin engellenmesi açısından Kişisel Verilerin işlenmesi ve korunması hususu gerek kişiler arası ilişkileri gerekse de devlet ile birey arasındaki ilişkileri etkilemektedir. Tüm bu hususlardan dolayı kişisel verilerin korunması ve işlenmesi hususu hukukun birçok disiplinine doğrudan veya dolaylı olarak konu olmaktadır. Teknolojinin de gelişimi ile birlikte çevrimiçi işlemler yaygınlaşmakta bu durum da beraberinde birçok yeni suç türüne veya hali hazırda TCK bakımından öngörülmüş olan suç tiplerinin işleniş biçimini etkiler hale gelmektedir. Özellikle Ulusal ve Uluslararası esaslarla belirlenen veri işleyenin sorumluluklarına ilişkin ilkelerin yerine getirilmemesi ile oluşan verileri kaydetme, verme, ele geçirme veya yok etmeme gibi eylemler Ceza Hukuku bağlamında diğer usul ve şartlarının da somut olay ile karşılanması halinde suç teşkil eden eylemler haline gelmektedir. Tüm bu fiiller yürürlükte bulunan TCK’da maddeler halinde suç tipleri veyahut suç işleme vasıtaları olarak yer almaktadır.
TCK 134 ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçu düzenlenmektedir. Biraz sonra sayılacak olan TCK 135. Ve 136. Maddeleri açısından da suçun nitelikli halini düzenleyen TCK 137. Madde hükmü TCK 134. Madde hükmü ile de suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi halinde suçun nitelikli halinin oluşacağı hüküm altına almaktadır. TCK 135. Maddesi ile kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suçu düzenlenirken TCK 136. Maddesi kapsamında ise “Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme” başlığı adı altında kişisel verilerin; ele geçirilmesi, başkasına verilmesi ve yayılması olarak üç seçimlik hareketten oluşan suç tanımlanmıştır. Failin bu üç seçimlik suçtan birisini gerçekleştirmesi haline TCK kapsamında cezalandırılması söz konusu olacaktır. Devam eden TCK 137.maddesi kapsamında ise söz konusu suçun nitelikli halleri sayılmaktadır. Son olarak TCK 138. Maddesi kapsamı ile “Verileri yok etmeme” başlığı altında Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanların yükümlülüklerini yerine getirmemeleri ile oluşan suça yer verilmiştir.
i. TCK 134. Maddesi ile Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu hüküm altına alınmıştır.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi 27/01/2014 Tarihli, 2013/11760 Esas, 2014/1497 Karar sayılı ilamında “…Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, içinde bulunulan fiziki çevrenin özellikleri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler göz önüne alınmalıdır…” Diyerek Özel hayat kavramını açıklamıştır. TCK 134. Maddesi ile de özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçu hüküm altına alınarak suçun unsurları ile kişinin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kişilere karşı öngörülen yaptırımlara yer verilmiştir. İlgili hüküm ile gizliliğin ses ve görüntü kaydı alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde faile öngörülen cezanın arttırılacağı da öngörülmektedir. İlgili olarak; Yargıtay 12. Ceza Dairesi 10.10.2018 tarihli 2017/10890 Esas, 2018/9466 Karar sayılı ilamında “Sanık …’un, … Metro İstasyonundaki merdivenleri kullanarak dışarı çıkış yapmakta olan mağdur …’ye yaklaşıp, kamera fonksiyonunu açık halde bıraktığı cep telefonunun çekim yönünü, mağdurun etek altına odaklayarak, onun bilgisi ve rızası dışında, erojen bölgelerinin görüntülerini kaydetmesi biçiminde sübut bulan eylemi sebebiyle görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı cezalandırılmasına ve suçta kullanılan cep telefonunun müsaderesine dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.” Şeklinde belirtmiştir.
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun dava zamanaşımı suçun işlendiği tarihten itibaren 8 yıldır. Mağdur 8 yıl içinde fiili ve faili öğrendiği andan itibaren 6 ay içinde şikâyette bulunabilecektir.
ii. TCK 135. Maddesi ile Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu hüküm altına alınmıştır.
Teknolojik ilerleme ile birlikte kişiye ait birçok bilgi verilerin bilgisayar gibi elektronik ortamlarda kaydedilmesi yaygınlaşmıştır. Halihazırda birçok kurum ve kuruluş tarafından da bu yöntem ile kişisel veriler kayıt altında tutulmaktadır. Fakat kişisel verilerin yetki ve mevzuatlarda tanınan usul ve esaslar haricinde hukuka aykırı olarak kaydedilmesi TCK 135. Madde kapsamında işlenen suça vücut verecektir. Bu madde kapsamında suçun konusu kişiye ait her türlü bilgi olarak kişisel veridir. Kişinin rızasının alınması halinde ve kanundan veya mevzuattan kaynaklı olarak kişisel verilerin kaydediliyor olması halinde bu suçun oluşmayacağı açıktır.
Kanun maddesinin ikinci fıkrası ile birlikte hukuka aykırı olarak kaydedilen Kişisel verinin, kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda fail hakkında verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağı hüküm altına alınmıştır.
iii. TCK 136. Madde Kapsamında Kişisel Verilerin Kişinin Rızası Dışında Elde Edilmesi, İşlenmesi ve Paylaşılması Suçu hüküm altına alınmıştır.
Bu madde hükmü açıklanmadan hemen önce madde hükmüne tamamen yer vermek gerektiği kanaatindeyiz. TCK 136.maddesinde denmektedir ki “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Madde hükmü ile birlikte özel yaşamın gizliliği ile birlikte Anayasa’da spesifik olarak düzenlenen kişisel verilerin korunması hakkını korumaktadır. Biraz önceki açıklamalarda da yer verildiği üzere TCK 136. maddesi ile düzenleme alanı bulan kişisel verilerin işlenmesi suçu verilerin hukuka aykırı olarak bir başkasına verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesi olmak üzere toplam üç seçimlik hareketten oluşmaktadır ve bu hareketlerden birisinin varlığı failin cezalandırılması için yeterli görülmektedir. Belirtmekte yarar vardır ki bahsedilen seçimlik hareketlerden birkaçının veya tamamının meydana gelmiş olması halinde birden fazla suçun varlığından bahsedilmeyeceği gibi tek suç meydana gelmiş sayılacaktır. Ancak TCK 61.maddesinde yer alan hükümlere göre faile verilecek ceza miktarı bu hallerde üst sınırlardan belirlenebilecektir.
Verinin bir başkasına verilmesi; bir kimsenin elinde bulundurduğu veriyi bir başkasına aktarması olarak tanımlanabilirken verilerin yayılması ise birden fazla kişiye bu verinin aktarılması olarak tanımlanabilmektedir. Söz konusu “başkası” kavramının gerçek veya tüzel kişi olabileceğini belirtmek gerekir. Verilerin bir başkasına verilmesi veya yayılması noktasında bu eylemin bir araç aracılığı ile yapılması öngörülürken verinin kulaktan kulağa fısıldamak suretiyle bir başkasına aktarılmasının bu suça vücut vermeyeceği fakat bir kişiye ait verilerin kalabalık bir ortamda alenen söylenmesi bu suça vücut verecektir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2011/20072 E. 2012/12126 K. Numaralı ilamında “Köşe yazarı olarak çalışan katılanın sanığın genel yayın yönetmeliğini yaptığı gazetede yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafının katılanın rızası olmadan arkadaşlık sitesine konulması eyleminin TCK’nın 136. Maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturacağını” belirlemiştir.
Verilerin ele geçirilmesi; verileri bulunduğu sistemden, yerden veya kimseden alma şeklinde tanımlanabilmektedir. Verilerin ele geçirilmesi kaydetme yolu ile mümkün olacağı söylenilebilir fakat bu noktada TCK’da belirlenen iki suçun bir arada işlenmesi müessesi olarak “fikri içtima” hükümlerine veyahut TCK 135. Maddesinde yer alan “verilerin kaydedilmesi” suçuna gidilebilecektir. Verilerin elde edilmesi birçok şekilde gerçekleştirilebilmektedir. Hukuka ve mevzuatlara uygun olarak elde edilen bir kişisel verinin yetkisiz bir kişiye verilmesi ile de söz konusu suç oluşabilecektir.
Seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için verilerin ne şekilde başkasına verildiği, yayıldığı veya ele geçirildiği önem arz etmemektedir. Önemli olan husus hukuka aykırı olarak fiillerin ifa ediliyor olmasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 4.7.2017 tarih, 12-829/363 sayılı kararında, “Sanığın katılana ait cep telefonu numarasını hukuka aykırı şekilde bir arkadaşlık sitesinde paylaşmasını TCK m. 136 kapsamında değerlendirmiş, eylemin kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturduğunu” tespit etmiştir. Görülmektedir ki kişiye ait telefon numarası dahi kişisel veri olarak nitelendirilmekle beraber kişisel verinin hukuka aykırı yayılması suçunun oluşması için bir ifa şekli öngörülmemektedir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2019/979 Esas, 2019/2679 Karar sayılı ilamında da uyuşmazlığa konu olduğu üzere kişisel verilerin haksız ele geçirilmesi ve kullanılması suçunun vücut bulması manevi tazminat gerektirmektedir.
iv. Kişisel Verilerin Kişinin Rızası Dışında Elde Edilmesi, İşlenmesi ve Paylaşılması Suçu Nitelikli Halleri
TCK 136.maddesinde yer alan suç açısından 137. Maddede öngörülen nitelikli hallerin geçerli olacağını söylemek mümkündür. Hükme göre “Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle” veya “belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle” işlenmesi durumunda ceza yarı oranında artırılacaktır.
Yargıtay 12.Ceza Dairesi 04/04/2018 Tarihli 2017/1636 Esas, 2018/3978 Karar numaralı ilamı il verilen kararda da “Türk Telekomünikasyon A.Ş. çalışanı olan sanık ...'ın, görev ve yetkisi dahilinde erişim imkanına sahip olduğu Türk Telekomünikasyon A.Ş. müşterilerine ait kişisel verileri, ... adlı şahsa satması biçiminde sübut bulan eyleminin, TCK'nın 136/1. madde ve fıkrasında tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.” Ve yine aynı karar bakımından sanığın cezasının TCK mad. 137/1-b kapsamında arttırılmasına karar verildiği görülmektedir.
v. TCK 138. Maddesi ile ise Kişisel Verilerin Yok Edilmemesi suçu hüküm altına alınmıştır.
Hukuka uygun olarak kaydedilmiş olan kişisel verilerin veri işleyicisi tarafından en fazla ne kadar saklanabilecekleri ilgili mevzuatta veya ilgili kararlar ışığında belirtilmiştir. Öngörülen sürelerin geçmiş olmasına karşılık ilgili kişisel verilerin silinmesi ile yükümlü olan kişilerce silinmemiş olması diğer suçlardan bağımsız bir suç olarak bu kanun maddesi ışığında hüküm altına alınmıştır.
Kanun maddesinin ikinci fıkrası ile suçun konusunun Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ortadan kaldırılması veya yok edilmesi gereken veri olması hâlinde ise verilecek ceza bir kat arttırılacaktır.
ü Tüm açıklananlar ışığında TCK kapsamında yer alan kişisel verilerin işlenmesi ve korunması hususundaki suç tiplerinin daha kolay anlaşılması açısından tablolaştırılarak yer verilmesi gerekirse:
|
SUÇUN İŞLENİŞ ŞEKLİ |
Suçun Cezası |
|
|
|
|
Kişisel verilerin KVKK ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olarak kaydedilmesi |
|
|
Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak başkalarına aktarılması, ele geçirilmesi, yayılması |
|
|
|
|
Teknolojinin gelişimi ile birlikte yukarıda bahsedilen ve yazımıza konu oluşturmayan hususlar ile ilgili ihlallerle çok fazla karşılaşılmaya başlanmıştır. Zaman zaman kişisel veriler bilinçli veya bilinçsiz olarak hukuka aykırı olarak haber metinlerinde, haber kanallarında, internet sitelerinde alenen veya ilgili içerik sağlayıcıları üyeleri tarafından paylaşılmaktadır. Bahsedilen ihlallerin artması ile söz konusu ihlaller Yargıtay kararlarına, Kurul kararlarına veyahut Kurula şikayetlere çok sık konu olmaya başlamıştır.
Suçun nitelikli halleri bölümünde de açıklandığı üzere belirli meslek grubu olan basın mensupları tarafından kişiye ait kişisel verilerin ulaşılması ve bir içeriğe konu edilerek alenen yayınlanması da suçun nitelikli halini oluşturmaktadır ve failin cezasını arttırıcı niteliktedir.
ü Kurulun 06/01/2022 tarihli 2022/13 sayılı kararında;
Yerel bir haber sitesi tarafından ilgili kişinin açık rızası olmaksızın sınav sonuç belgesinin yayınlanmasına ilişkin kararı bulunmaktadır. ilgili kararda özetle “Şikayete konu kişisel veri işleme faaliyetinin Kanunun 28 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği, veri sorumlusuna ait internet sitesinde yer alan haberde ilgili kişinin kişisel verilerinin Kanunun 12 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine aykırı olarak işlendiği, karar tarihi itibariyle söz konusu kişisel verilerin veri sorumlusuna ait internet sitesinden kaldırılmış olduğu hafifletici unsuru dikkate alınarak Kanunun 18 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca veri sorumlusu hakkında 30.000 TL idari para cezası uygulanmasına ” karar verilmiştir.
ü Kurulun 30/09/021 tarihli 2021/989 sayılı kararında,
İlgili kişiye ait görselin, açık rızası alınmaksızın bir internet sitesinde yer alan haber içeriğinde kullanılması olayı ilgili karara konu olmuştur. Kurul yaptığı değerlendirmeler sonucunda özetle; İlgili kişinin adına vasisinin açık rızası ya da Kanunun beşinci maddesinde yer alan diğer işleme şartlarından biri olmaksızın ilgili kişiye ait fotoğrafın veri sorumlusu bünyesinde çalışan bir editör tarafından ilgili kişi ile ilgili olmayan yanlış bir içerikle internet sitesinde yayımlandığı dikkate alındığında, veri sorumlusunun Kanunun “Veri Güvenliğine İlişkin Yükümlülükler” başlıklı on ikinci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde öngörülen yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna varılmış olup veri sorumlusu hakkında Kanunun on sekizinci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi kapsamında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Kişisel verinin işlenmesi aynı zamanda TCK kapsamında bir suçta vücut buluyorsa bu durumda mağdur ilgili kişi olacaktır. İlgili kişi KVKK 3.maddesinin birinci fıkrasında “Kişisel verisi işlenen gerçek kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Bir diğer deyişle ilgili kişi aynı zamanda TCK kapsamındaki suçun mağduru ve korumaya konu olan kişidir.
ü İlgilinin Bilgi Edinme, Düzeltme, Sildirme, İtiraz ve Zararın Giderilmesini İsteme Hakkı Bulunmaktadır.
Türk hukuku açısından ne ilgili kanunlarda ne de ilgili mevzuatlarda doğrudan “unutulma hakkı” yakın zamana değin düzenlenmemiştir. Buna karşılık Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında unutulma hakkının evrensel bir hak olduğunun belirtildiği ve unutulma hakkının uygulamada çokça karşılaşılan bir müessese olduğu söylenilebilmektedir. Türk hukuk sisteminde unutulma hakkına temel olabilecek ilk düzenleme 2010 yılında Anayasanın 20. Maddesine (özel hayatın gizliliği) eklenen kişisel verilerin korunması ile ilgili haklardır.
Nihayet 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’a (“5651 sayılı Kanun”) ek olarak, 1 Ekim 2020 tarihinde yürürlüğe giren 7253 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile unutulma hakkı Türk hukuk sisteminde düzenlenmiştir.
Yapılan düzenleme ile, “İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talep etmesi durumunda hâkim tarafından, başvuranın adının bu madde kapsamındaki karara konu internet adresleri ile ilişkilendirilmemesine karar verilebilir. Kararda, Birlik tarafından hangi arama motorlarına bildirim yapılacağı gösterilir.” maddesi eklenmiştir.
Dikkat edilmelidir ki “Unutulma Hakkı” ile “Erişimin engellenmesini isteme hakkı” aynı şeyler değillerdir. Unutulma hakkı, kişilere arama motorlarından yasal olan içeriğe ulaşılmasını engelleme hakkını verirken, içerik ana kaynakta, internet sitesinde kalmaya devam etmektedir. Bunun yanı sıra içeriğin çıkarılması ve/veya içeriğe erişimin engellenmesi ise, Sulh Ceza Hakimliği’ne başvuru yapılarak kişilik haklarını veya özel hayatın gizliliğini ihlal eden içeriğin (yalan haber, ses dosyası, video) internet ortamından kaldırılmasını talep etme hakkıdır. Bir diğer deyiş ile unutulma hakkının kullanılması ile internet ortamında içerik varlığını korumaktaysa da erişimin engellenmesini talep etme hakkının kullanılması ile içerik internet ortamından kaldırılmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.06.2015 tarihli ve 2014/4-56 Esas, 2015/1679 Karar Sayılı ilamında “Unutulma hakkı” kavramı tanımlanmıştır. Bu tanıma göre "...Unutulma hakkına gelince; unutulma hakkı ve bununla ilişkili olan gerektiği ölçüde ve en kısa süreliğine kişisel verilerin depolanması veya tutulması konuları, aslında kişisel verilerin korunması hakkının çatısını oluşturmaktadır. Her iki hakkın temelinde bireyin kişisel verileri üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesini, geçmişin engeline takılmaksızın geleceğe yönelik plan yapabilmesini, kişisel verilerin kişi aleyhine kullanılmasının engellenmesini sağlamak yatmaktadır. Unutulma hakkı ile geçmişinde kendi iradesi ile veya üçüncü kişinin neden olduğu bir olay nedeni ile kişinin geleceğinin olumsuz bir şekilde etkilenmesinin engellenmesi sağlanmaktadır. Bireyin geçmişinde yaşadığı olumsuz etkilerden kurtularak geleceğini şekillendirebilmesi bireyin yararına olduğu gibi toplumun kalitesinin gelişmişlik seviyesinin yükselmesine etkisi de tartışılmazdır.
Unutulma hakkı; üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı olarak ifade edilebilir..." denmiştir.
ü Unutulma Hakkının Kullanılması ve İlgili Kararlar
Unutulma Hakkının kullanabilmesi için birtakım şartlar öngörülmüştür. Bu şartlara istinaden Hukuki ve meşru bir sebeple internet ortamında bulunan bir içeriğin mevcut olması, hukuka uygun olarak dijital ortamda yer alan içeriğin gerçek veya tüzel kişinin hayatını olumsuz etkiliyor olması ve içeriğin dijital ortamda bulunmaya devam etmesinde kamu yararının bulunmaması gerekmektedir. Unutulma hakkı talebinin kullanılabilmesi için hak düşürücü bir süre öngörülmemiştir. Unutulma Hakkı talebinin kullanılmasının uygun zaman diliminde olup olmadığı somut olaya göre şekillenecek ve yorumlanacaktır.
Arama motoru sonuçlarında kendisi hakkında çıkan verilerin silinmesini isteyen kişi, ilk olarak arama motoru veri sorumlusuna bu talebini iletmelidir. Talep sonrası eğer veri sorumlusu olumsuz yanıt verdiyse ya da talep yanıtsız kaldıysa ilgili kişi Kişisel Verileri Koruma Kurumu’na (“Kurum”) başvuru yapabilecek veya doğrudan yargı yoluna gidilebilecektir.
Kurum’a yapılan şikâyet başvurusunda konu ile ilgili detaylar açıkça belirtilmelidir. Kurum tarafından yapılan değerlendirmeler sonucunda söz konusu verilere arama sonuçlarında yer verilmemesine karar verirse karar ile ilgili tüm esasları arama motoru şirketine (veri sorumlusuna) bildiri ve gereğinin yapılmasını talep etmektedir. Yargı yolu kanalı ile bu hakkın kullanılması talep edilecek ise de 5651 sayılı Kanun 9.madde 10.fıkrası hükmünce Sulh Ceza Hakimliğine yapılan başvuru ile talep edilir. Hâkim tarafından 24 saat içerisinde duruşmasız olarak talep karara bağlanmaktadır. Önemle belirtmen gerekir ki burada yer alan talep doğrudan “Unutulma Hakkına” ilişkin değildir, içeriğin erişimi/engellenmesi talebi ile talep edilen unutulma hakkıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/56 Esas, 2015/1679 Karar ve 17.6.2015 Tarihli karar ilamında “Bu bağlamda değerlendirildiğinde; 4 yıl önce gerçekleşen bir olayın mağduru olan kişinin adının açık bir şekilde yazılarak kitapta yer alması halinde unutulma hakkının bunun sonucunda da davacının özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiği kabul edilmelidir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Google Kararı’nda açıkladığı gibi ilgili verinin kamu hayatında oynadığı önemli rol ve halkın ilgili veriye yönelik yoğun ilgisi şeklinde, üstün bir kamu yararını ortaya koyan özel sebepler bulunmadığına göre bilimsel esere alınan kararda kişisel veriler açık bir şekilde yer almamalıdır.” Diyerek dört yıllık bir zaman diliminin unutulma hakkı talebinin kullanılması için hak düşürücü süre olmadığını belirtmiştir.
Unutulma hakkı talebinin uygulanabilirliği hakkında karar verilirken haklar arası menfaat dengesinin gözetilmesi gerekmektedir. Bu konu kapsamında 2013 yılına ait Anaysa Mahkemesi kararı yazımıza konu olabilmektedir. 2013 tarihli N.B.B. başvurusu şeklinde geçen Anayasa Mahkemesi kararında başvurucu, önceki yıllarda uyuşturucu kullanması sebebiyle aldığı ceza hakkındaki 1998-1999 yıllarına ait haberin aradan uzun zaman geçmesine rağmen bir gazetenin internet arşivinde yer almasının kendi şeref ve itibarını zedelediğini belirterek ilgili içeriğin yayından kaldırılmasını talep etmektedir. Kararda, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın m.17, m.20, m.26, m.28 ve AİHS m.8 hükümlerine atıfta bulunarak kişinin manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile düşünceyi açıklama, yayma özgürlüğü ve ayrıca basın özgürlüğü çerçevesinde başvuruyu incelemeye almıştır. Bu haklar doğrultusunda; Anayasa m.17/1 ile koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa m.28 ve 26 ile korunan basın ve ifade özgürlüğünün korunması hakkı arasında uygun bir denge kurulması gerektiği belirtilmiştir. Netice olarak başvuruya konu haberin unutulma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, güncelliğini yitirdiği, tarihi, bilimsel, istatistiksel bir amaçla internet ortamında ulaşılabilir olmasına gerek olmadığı, kişinin siyasi yahut medyatik bir kişiliği olmadığı; tüm bu nedenlerle şeref ve itibarının zedelendiğini ortaya koyar bir karar vermiştir.
Bir kimsenin kişilik haklarını ihlal edilecek şekilde bir haber metnine konu olması veya video, resim ve yorum gibi içeriklerin internet ortamında yer alması durumunda kişilik hakları ihlal edilen ilgili kişi tarafından içeriğin çıkarılması veya söz konusu içeriğe erişimin engellenmesi talep edilebilmektedir. İçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi hakkındaki kararların yerine getirilmesi hususu 5651 sayılı Kanun’un 8.maddesi kapsamında düzenlenmiştir.
Yukarıda da yer verildiği üzere bu talepler için görevli mahkeme yine 5651 sayılı Kanun 9.maddesi hükmünde yer aldığı üzere Sulh Ceza Hakimliği’dir. Yetkili mahkeme açısından ise;
Sulh Ceza Hakimliği tarafından bu talepler en geç 24 saat içerisinde duruşmasız olarak karara bağlanılmaktadır.
Hakimlik tarafından verilecek erişimin engellenmesi kararları yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. URL adresi belirtilerek verilen erişimin engellenmesi kararının ihlali engellenemeyeceğine kanaat getirildiği zorunlu hallerde ise Hakimlik tarafından gerekçesinin belirtilmesi şartıyla ilgili internet sitesindeki tüm yayına yönelik erişimin engellenmesi kararı verilebilmektedir.
Hakimlik tarafından verilen karar doğrudan özel hukuk tüzel kişisi niteliğindeki Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne (“Birlik”) gönderilmektedir. Birlik’e gönderilen kararın gereği derhal-en geç dört saat içerisinde- Birlik tarafından yerine getirilmektedir. İlgili içeriğin Mahkemeye konu olmayan başka bir internet sitesinde de yayınlanması hallerinde Birlik’e başvuru yapılarak ilgili internet siteleri için de erişimin engellenmesi bir diğer deyişle mevcut kararın bu internet siteleri için de uygulanabilmesi sağlanabilmektedir.
İlaveten Sulh Ceza Hakimliği’ne başvurudan önce veya sonra İçerik Sağlayıcıya buna ulaşılamaması durumunda ise Yer Sağlayıcısına başvurularak uyarı yöntemi ile içeriğin çıkarılması talep edilebilmektedir. Bu talebe uymayan İçerik veya Yer sağlayıcılarının hukuki sorumlulukları da ayrıca değerlendirmeye konu olacaktır.
5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin 2.fıkrası hükmü ile “İçeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.” Denmekle birlikte yukarıda da açıklanmış olan erişimin engellenmesi ve içeriğin çıkarılması hususlarında mahkeme ve Cumhuriyet savcısının rolü açıklanmaktadır.
Tüm bunların yanı sıra;
5651 sayılı Kanun’un 8.maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan TCK’da düzenleme alanı bulan; İntihara yönlendirme (madde 84), Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra), Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), Müstehcenlik (madde 226), Fuhuş (madde 227), Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228) suçları ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlar ve Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçları oluşturan yayınlara ilişkin içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararları re ’sen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı (“Başkan”) tarafından verilmektedir. Bu karar, ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenmektedir.
5651 sayılı Kanun’un “Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi” başlıklı 8/A numaralı maddesi ile yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulmaktadır. Hâkim tarafından kararının açıklanması için kırk sekiz saat süre öngörülmüştür aksi hâlde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı kendiliğinden kalkacaktır.
ü Özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle erişimin engellenmesi talebi;
TCK’da özel hayatın gizliliğini ihlal suçu 134. maddede düzenlenmiştir. İlerleyen teknolojinin sonucu olarak internet ortamında yayımlanan bir içeriğin yayılmasının çok daha basitleştiği ve hızlandığı bir dönemde özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda hızlıca önlem alınması önemlidir.
İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, doğrudan veya avukat vasıtası ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ‘na (“BTK”) hakkın ihlaline neden olan yayının tam adresini (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin bilgiler ve ihlale konu kişinin kimlik bilgilerini içeren bir başvuru ile başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilmektedirler.
İçeriğin çıkarılmasını veya erişimin engellenmesini talep eden ilgili kişiler tarafından internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini, talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi dört saat içinde Sulh Ceza Hâkimi kararına sunulmaktadır. Hâkim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklamakta ve doğrudan BTK’ya göndermektedir. Bu durumun olmaması halinde erişimin engellenmesi tedbiri kararı kendiliğinden geçersiz olmaktadır.
BTK Başkanı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde doğrudan verilen erişimin engellenmesi kararı, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulmakta ve Hâkim tarafından karar kırk sekiz saat içinde açıklanmaktadır.
Bazı hallerde kişilik hakların ihlal edilmesine veya özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesine sebebiyet veren izinsiz paylaşımların kim tarafından veya kimler tarafından yayımlandığı hakları ihlal olunan tarafından tespit edilemeyebilir. Elbette ki gerekli araştırmalar ve adli bilişim uzmanları tarafından mahkemeye sunulacak olan deliller ve incelemeler ile ilgili sorumlu kişi çoğunlukla saptanılabilecekse de durumun vahameti içerisindeki ilgili kişi tarafından her zaman sorumlunun bilinmesi, bulunması ve gidilecek yargı yolunda husumet yöneltilmesi beklenememektedir. Bu gibi durumlarda hakları ihlal edilen kişinin daha fazla ihlale veya zarara maruz kalmaması açısından husumet yöneltebileceği bir kimse olmaması durumunda da yargı yoluna gidebileceği, erişimin engellenmesi talebinde bulunabileceği Yargıtay kararlarında da sabittir. Yargıtay 19.Ceza Dairesi 12/4/2018 Tarihli 2017/5721 Esas, 2018/4485 Karar numaralı ilamı ile verilen kararda aynen: “Başvuranın Cumhuriyet Savcılığına başvurusu sonucunda hesabın sahibinin kimlik bilgilerine ulaşılamadığından daimi arama kararı alınmış, izinsiz paylaşımın sahibi tespit edilemediğinden muhatabın dava açabileceği ve husumet yöneltebileceği bir kimse olmamakla birlikte, paylaşımın kişiyi toplum önünde küçük düşürebilecek, rencide edebilecek düzeyde açık ve kişiye özel bir fotoğraf olması nedeniyle, bu kişilik hakkına aykırılığın acilen giderilmesi için başkaca bir yol da bulunmadığı anlaşılmakla, (…) URL adresi ve içeriğindeki fotoğrafa ve paylaşıma olan erişimin engellenmesine, kararın gereğinin, Kanun'a göre "Erişim Sağlayıcıları Birliği" tarafından yerine getirilmesine, 12/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Sulh Ceza Hakimliği tarafından karara bağlanılan Erişimin Engellenmesi taleplerinin bu kararlarına karşılık itiraz yolu açıktır. İlgili karara karşılık itiraz dilekçesi yine kararı veren Sulh Ceza Hakimliği’ne verilecektir. Kararına itirazda bulunulan Hâkim tarafından itiraz incelenecektir ve yerinde görülürse yine aynı Hâkim tarafından düzeltilecektir. Yerinde görülmeyen durumlar için ise karar o yerde birden fazla Sulh Ceza Hakimliğinin bulunması halinde numara olarak kendisini izleyen Sulh Ceza Hakimliğine, son numaralı Sulh Ceza Hakimliği kararları içinse bir numaralı Sulh Ceza Hakimliğine incelenmesi için gönderilecektir. Ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek Sulh Ceza Hakimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki Sulh Ceza Hakimliği’ne; Ağır Ceza Mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek Sulh Ceza Hakimliği varsa, en yakın Ağır Ceza Mahkemesi’nin bulunduğu yerdeki Sulh Ceza Hakimliği’ne aittir.
Daha fazla bilgi ve destek için [email protected] e-posta adresinden bizimle iletişime geçebilirsiniz.