SAĞLIK UYGULAMALARINDA HEKİMLERİN SORUMLULUĞU
<Hekimliğin, özel ve teknik bir alanda yürütülen son derece hassas bir meslek olduğu aşikârdır. Hekimleri zaman zaman ağır sorumluluklar ile karşı karşıya getiren de mesleğin kendine özgü doğası, faaliyet alanı ve sunulan tıbbi hizmetin özelliğidir. Hekimlerin mesleklerini icra etmeleri esnasında bulunan cezai, idari ve mesleki sorumluluğunun saptanması adına hukuki ve teknik açıdan ayrıntılı inceleme yapılması gerektiği görüşündeyiz.
Bu sebeple işbu yazımız kapsamında yol gösterici olması açısından hekimlerin uyguladıkları tedaviler öncesinde, esnasında ve sonrasında yaşanacak komplikasyonlarda mevcut sorumlulukları, bu sorumluluklarda ilgili kanun maddeleri kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden yararlanıp yararlanamayacakları, kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde çalışan hekimlerin sorumluluklarının kapsamları ve malpraktis olarak bilinen mesleki, tıbbi hataları ele alınmıştır.
- A. SORUMLULUK KAVRAMI
Sorumluluk, kişinin hukuk kuralları çerçevesinde hareket etme imkânı olmasına karşın hukuka aykırı hareket etme yönünde bir irade göstermesi halinde gerçekleşen hukuka uygun olmayan hareketin sonuçlarına katlanılmasında söz konusu olacaktır.
Hukuki sorumluluğun sonucu, zarara uğrayanın zararını gidermeye yöneliktir. Cezai sorumluluğun sonucu ise hukuk kurallarına aykırı davranan ve kişiye veya topluma zarar veren kişi için ilgili mevzuatta öngörülen yaptırımdır.
Hekimin, sağlık ve tıp hukukuna ilişkin kuralları kusurlu olarak ihlal etmesi sebebiyle, idarî ve cezaî sorumluluğu ya da hastasına vermiş olduğu zararı tazmin etme yükümlülüğü anlamında özel hukuk sorumluluğu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hekimlerin sorumlulukları türlerini dört başlık altında sınıflandırmak mümkündür;
- Hukuki Sorumluluk
- Cezai Sorumluluk
- İdari Sorumluluk
- Mesleki Sorumluluk
- B. HEKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU
Kişinin hayat, sağlık ve beden bütünlüğü üzerindeki hakkı, kişilik hakkına dâhil olması sebebiyle, mutlak hak olarak kabul edilmektedir. Kural olarak kişinin rızası olmadan kişinin hayat, sağlık ve beden bütünlüğüne yapılan herhangi bir müdahale zarar verme gayesi gütmese de hukuka aykırıdır ve kişilik haklarına saldırı niteliğindedir. Rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilmesi için ahlaka, adaba ve kamu düzenine uygun olması gerekir.
Ayrıca tedavi aşamasında bir tıbbi müdahale yapılacaksa hastanın rızasını alması gerekmektedir. Sağlık alanında yapılacak herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı anlatılmalı ve niteliği ile müdahalenin sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilmelidir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir şeklinde düzenlenmiştir. Buradaki önemli nokta ise; salt ameliyata rıza göstermenin hastanın rızasını almak için yeterli olmayacağıdır. Hastanın rızasının tam ve doğru alınması için hastaya gelişebilecek komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekmektedir.
Literatürde, aydınlatılmış rızanın “Riskleri, yararları ve alternatifleri ile alternatiflerin de risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin ya da uygulamanın hasta tarafından gönüllülükle kabulü” olarak tanımlandığı görülmektedir.
Hekimlerin tıbbi uygulamaları ve tedavilerinden dolayı hukuki boyutta sorumlu tutulabilmeleri için üç ana unsurun varlığı gereklidir. Bu unsurlar;
- Hukuka aykırı veya kusurlu eylem,
- Eylem sonucunda meydana gelmiş bir zarar,
- Zarar ve eylem arasında illiyet bağı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kusur; en genel anlamıyla hukuk düzeninin kınadığı davranıştır. Hukuki sorumlulukta kusur belirlenirken, o işteki normal ve orta nitelik ve düzeydeki insanların davranışları esas alınır. Bu değerlendirmeye göre hekim, sahip olduğu uzmanlıkta mesleki ve teknik bilgi, beceri ve ahlaki değerler yönünden en az orta düzey ve nitelikteki hekimin özelliği, yeteneği, bilgi ve becerisine sahip olmalıdır.
Zarar, hekimin sorumluluğunun en önemli şartını teşkil eder. Zira zararın bulunmadığı yerde tazmin yükümlülüğü söz konusu olamayacaktır. Hekimin sorumluluğunda zarar, insan yaşam ve sağlığı ile ruhsal bütünlüğünde ve malvarlığında oluşan istenmeyen değişiklikler şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Mal varlığında eksilme maddi; kişisel değerler üzerindeki eksilme ve bozulma ise manevi zararı oluşturmaktadır.
Hekimin hukuki sorumluluğu için gerekli olan son şart, sözleşmenin ihlali veya kusurlu fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Başka bir deyişle, zarar, ya hekimin sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle ya da haksız fiili nedeniyle meydana gelmiş olmalıdır. Ancak, hekimin tıbbi müdahalesi normal hayat tecrübesine göre zararı doğurmaya elverişli değilse, hekim sorumlu tutulamaz. Böyle bir durumda uygun olmayan illiyet bağından söz edilir.
Hukuk uygulamalarında kusurun, zarar ve illiyet bağının zarar gören hastalar tarafından kanıtlanması öngörülse de özel durumlarda kusursuzluğun kanıtlanması hekime veya hastaneye yüklenebilir. Zararlı sonucun ilk görünüşten hekimin kusurlu eylemi sonucu meydana geldiğinin hiçbir incelemeye gerek kalmadan anlaşıldığı; yanlış taraf ve organ ameliyatları, yanlış ilaç veya doz uygulanması gibi durumlarda hekim-hastane kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır.
Hastaya uygulanan tıbbi müdahale sonrasında ortaya çıkan zararlardan sorumlu tutulacak taraf çoğu zaman yalnızca hekim olmamakta; hekim ile hasta arasında ilişkinin kurulduğu ortama göre hekim dışında başka süjeler de sorumlu tutulabilmektedir. Bu noktada dikkat edilmesi gereken nokta hekimin bağımsız çalışıp çalışmadığı hususudur. Devlet hastanelerinde çalışan hekimin eylemleri sonucu doğan zarardan sorumlu olacaklar ile özel sağlık kuruluşlarında çalışan hekimlerin eylemlerinin doğurduğu zarar sonucu sorumluluk arasında farklılıklar bulunmaktadır.
Hekimin özel hastanede hizmet sözleşmesi ile çalıştığı ya da kendi kliniğinden hizmet vermekte olduğu durumlarda hekimin sorumluluğu vekâletsiz iş görme, haksız fiil ve sözleşme sorumluluğu olarak karşımıza çıkmaktayken, devlet hastanesinde çalışan hekimlerin kamu personeli statüsünde hizmet vermekte olduğu bu nedenle de hasta ile kurulan ilişkinin direkt hekim ile kurulmamakta, devlet hastanesi ve hasta arasında hukuki bir ilişki kurulduğu kabul edilmektedir.
- 1. Devlet Hastanelerinde Hizmet Vermekte Olan Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu
Devlet hastanesinde hizmet vermekte olan hekim ile tedavi için hastaneye başvuran hasta arasında kamusal bir ilişki kurulması sebebiyle hekimin tıbbi müdahalesinden dolayı ortaya çıkan zararlardan ötürü hekimin hukuki sorumluluğuna direkt olarak gidilmemekte, hekim kusurlu tıbbi müdahalede bulunmak suretiyle hastaya bir zarar verdiğinde hekimin haksız fiil sorumluluğu yani kusur sorumluluğu gündeme gelmektedir.
Hekimin haksız fiil sorumluluğu doğduğunda dahi sorumluluk direkt olarak hekime yöneltilememekte, davanın idareye karşı ikame edilmesi gerekmektedir. Ancak burada da idarenin kamu görevlisi olan hekimin kusurundan sorumlu tutulabilmesi için hekimin müdahale sonucu verdiği zararın hekimlik görevi ile ilgili olması ve hekimin yetkisini kullanmasından dolayı meydana gelmiş olması gerektiğini belirtmekte fayda vardır.
- 2. Özel Hastanede Hizmet Vermekte Olan Hekimin Hukuki Sorumluluğu
Özel hastanelerde yapılan tıbbi müdahalelerden doğan hukuki sorumluluğun belirlenmesi açısından, özel hastane ve hasta arasındaki kurulan sözleşmenin hukuki niteliğinin ve hekimin bu ilişkideki yerinin belirlenmesi gereklidir.
Özel hastane içinde gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler için hastane işleticisi ile hasta arasında yapılan sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinde, borçlanılan asıl edim hastanın yatarak tedavi edilmesidir. Ancak bu asıl edim yanında, barındırma, yedirip içirme ve bakım hizmetlerinin birlikte verilmesi gibi edim yükümlülükleri de ortaya çıkmaktadır. Bu edimlerden hastanın tedavisi dışında olan edim yükümlülükleri her halde hastane tarafından gerçekleştirildiği halde, tedavi edimi bazen hastaneye ait olmakta, bazen hekime bazı durumlarda ise hem hastaneye hem hekime ait olmaktadır.
- Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Bu sözleşme türünde, hasta doğrudan hastane işleticine başvurarak, hastalığının tedavi edilmesiyle ilgili her türlü hizmeti hastaneden almak istediğini beyan eder. Bir başka deyişle, hastane tıbbi anlamda tedavinin yanında barındırma, yedirip içirme ve diğer tüm hasta bakımı yükümlülüklerinin üzerine almaktadır. Hastane tarafından verilecek hekimlik hizmeti hastane bünyesinde görevlendirilmiş hekimler tarafından yerine getirilir.
Bu sözleşme türünde, sözleşmenin tarafları hasta ve hastane olmakta ve hasta ve tedavi eden hekim arasında bir borç ilişkisi kurulmamaktadır. Bu nedenle hasta tarafından istenilen her iki tür hizmetin verilmesinden de hastane sorumlu olacaktır. Bir başka deyişle, hastane, hastasına karşı hekimlik hizmetinin yanında bütün hizmetleri borçlanmış olmaktadır.
- Bölünmüş Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Bu sözleşmede tedavi hizmetinden doğan sorumluluk hekime yüklenirken; hastane işleticisi tedaviden dolayı herhangi bir sorumluluk yüklenmemektedir. Hastane sadece verdiği barınma yedirip içirme ve diğer hastane hizmetleri dolayısıyla sorumlu olacaktır. Bir başka deyişle hastane ve hekimin sorumluluğu sadece taraf oldukları sözleşme ile sınırlı kalacaktır.
Bu yöntemde hasta, öncelikle doğrudan tedavisini üstlenmesini istediği hekime başvurur ve tedavinin onun tarafından gerçekleştirilmesini istediğini beyan eder. Bu durumda hasta ile hekim arasında bir hekimlik sözleşmesi kurulur. Daha sonra ise hasta yatarak tedavi edilmesi için ayrıca özel bir hastaneden yedirip içirme, barındırma ve diğer tüm hastane hizmetleri için talepte bulunur.
- 3. Kendi Kliniğinde Hizmet Vermekte Olan Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu
Serbest çalışan hekimin hukukî sorumluluğunu doğuran değişik sebepler söz konusu olabilir. Bunlar haksız fiil, vekâletsiz iş görme ve sözleşmedir.
Hekimin hasta karşısında sorumluluk sebebi olarak sözleşme en çok karşılaşılan sorumluluk kaynağıdır. Hekimlik sözleşmesinin hukukî niteliği konusu itibariyle bazen bir edimin yerine getirilmesinin üstlenildiği vekâlet sözleşmesi, bazen eser sözleşmesi olarak sınıflandırılmaktadır.
Hekimlik sözleşmesinin kuruluşu ve sona ermesine ilişkin hükümler sözleşmenin nitelendirildiği sözleşme türüne göre farklılık göstermektedir. Hekimin, sözleşme ile üstlendiği tıbbî teşhis ve tedavi edimini sözleşmede kararlaştırılan şartlara aykırı olarak hiç veya gereği gibi ifa etmediği durumlarda sorumluluğu söz konusu olur. Sorumluluğun söz konusu olabilmesi için sözleşmeye aykırı davranışın yanı sıra hekimin kusurlu olması, hastanın bu kusurlu davranıştan dolayı zarar görmesi ve kusurlu davranış ile zarar arasında uygun bir illiyet bağının bulunması durumunda, hekim hastaya verdiği zarardan sorumludur. Hasta maruz kaldığı zarardan dolayı hekim maddi ve manevi tazminat talep etme hakkına sahiptir.
- Hekimin Vekâletsiz İş Görme Sebebiyle Sorumluluğu
Hastanın hayatını kurtarmak veya ağır bir zarara uğramasını engellemek için tıbbî müdahalede bulunan hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi yoktur. Taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin olmadığı ve hastanın rızasının da olumlu ya da olumsuz yönde var olmadığı durumlarda, hekimin, hastanın yararına tıbbî bir müdahalede bulunması halinde vekâletsiz iş görmeden söz edilmektedir. Örneğin, bilinci kapalı bir hastaya, hekimin tıp biliminin kuralları çerçevesinde yapacağı müdahale 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 526-527’de düzenleme altına alınan vekâletsiz iş görme olarak değerlendirilir ve hukuka uygun görülür.
Vekâletsiz iş görme hükümlerine başvurulan bir başka durum ise, ameliyat devam ederken beklenmeyen ve hayati önem taşıyan bir durumun ortaya çıkmasıdır. Kural olarak hekim, hastasını aydınlatarak rızasını almış ve yapacağı tıbbî müdahale bu şekilde başlamıştır. Ancak, tıbbî müdahale devam etmekte iken daha önceden tespit edilememiş olan hayati bir durum ortaya çıkarsa ve hekim hastasının rızasını almadığı halde (ya da varsayılan rızasına dayanarak) ameliyata devam ederse yine vekâletsiz iş görmüş kabul edilir. Hekimin buradaki amacı hastanın ağır bir zarara uğramasını engellemek ya da hastanın hayatını kurtarmaktır. Bu amaçla hareket eden hekim, hasta ile aralarında hekimlik sözleşmesi var olsaydı, göstermesi gereken özeni göstermekle yükümlüdür.
- Hekimin Haksız Fiil Sorumluluğu
Tıbbî müdahaleler sonucu, genellikle hastanın mutlak hak niteliği taşıyan kişilik değerleri yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğü vb.- ihlal edilmektedir. Hasta ve hekim arasında geçerli bir sözleşme ilişkisi yok ise, vekâletsiz iş görmenin şartları da mevcut değilse, hekim haksız fiil nedeniyle sorumlu tutulabilir.
Örneğin, hekimin kendinden beklenen dikkat ve özeni göstermeyerek, hasta organ yerine sağlıklı organı ameliyat etmesi ve maddi manevi zarara neden olması, sözleşme ile üstlendiği yükümleri ihlal etmesi nedeniyle sözleşmeye dayanan sorumluluğuna sebep olacağı gibi, aynı zamanda haksız fiil sorumluluğunu da doğurur. Dolayısıyla, hasta böyle bir duruma, hekime karşı tazminat talebini TBK. m.49’ da düzenlenmiş olan haksız fiil hükümlerine de dayandırabilir.
- Hekimin Hekimlik Sözleşmesinden Kaynaklı Sorumluluğu
Serbest çalışan hekim ile hastası arasında gerçekleşen hekimlik sözleşmesi, değişik içeriklerde yapılabilmektedir. Bu sözleşme, TBK’da belirtilmemiş isimsiz sözleşmeler kategorisinde yer almaktadır. Ancak hekimlik sözleşmesi TBK’da düzenlenen sözleşmelerin unsurlarını içinde barındırmaktadır.
Literatürde yapılan hekimlik sözleşmesinin “Hekimlik sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, serbest çalışan hekim bu sözleşme ile hastasının menfaatine ve iradesine uygun olarak, tıp bilimi ve uzmanlığının öngördüğü esaslar çerçevesinde ve bir ücret karşılığında, bir teşhis koyma ve konulan teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamayı, bir zaman kaydına bağlı olmaksızın ve sonucun elde edilmesi taahhüdü altına girmeksizin üstlenir” ifadeleriyle tanımlandığı görülmektedir.
Hekimlik sözleşmesinin ilk temel unsuru, sözleşmenin taraflarına ilişkin olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmeden kaynaklanan asli edim yükümünün konusu tıbbî teşhis ve tedavi borcunu üstelenen tarafın ya kendi adı ve hesabına işlettiği bir muayenehanenin sahibi sıfatıyla serbestçe çalışan ya da özel poliklinik, dal ve tıp merkezleri ve hastane gibi özel sağlık kuruluşlarını işleten bir hekim olması gerekir.
Hekimlerin, hastaları ile yapacakları sözleşme sınırları içerisinde hastaya karşı üstlendikleri temel borçları, teşhis ve tedaviyi de içine alan tıbbî müdahalede bulunmaktır.
Tıbbî teşhis ve tedavi hizmeti sunan tarafın hekim olmasından dolayı taraflar arasında meydana gelen sözleşmenin niteliği vekâlet sözleşmesidir. Çünkü hekim vekâlet sözleşmesinde belirtildiği gibi belli bir edimi yerine getirmeyi üstlenmektedir. Asla belli bir sonucu üstlenmemektedir. Sadece hastanın, hastalığı ile ilgili gerekli teşhis ve tedavi edimini üstlenmektedir. Hastanın, başta gelen yükümlülüğünün ücret ödeme olması, vekâlet sözleşmesini ivazlı hale getirir.
Hekimlik sözleşmesinin tamam olabilmesi için, tıbbî teşhis ve tedavinin gerçekleştirilmesi ile buna karşılık olarak belirlenen ücretin değiştirilmesi hususunda tarafların anlaşmaları gerekir. Bu aşamadan sonra hekim ile hasta arasında kurulan hekimlik sözleşmesi, hekimin hastaya karşı tıbbi meslek kusurunun bulunması dolayısıyla bir sorumluluğunun doğması halinde, bu sorumluluğa esas teşkil edecektir.
Hekimlik sözleşmesi bazı hallerde vekâlet sözleşmesi bazı hallerde eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilmektedir.
- Hekimin Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Sorumluluğu
Hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliğinin tartışıldığı sözleşme türlerinden biri olan eser sözleşmesi TBK m. 470’ e göre “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” İfadeleriyle tanımlanmıştır.
Eser sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte taraflardan yüklenici taraf, bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi ise bunun karşılığında bedel ödemeyi borçlanmış olur. Bu durumda eser sözleşmesinin ilk unsuru, bir eser meydana getirmedir. Meydana gelen eser, eser sözleşmesinin konusunu oluşturmaktadır. Eser sözleşmesinin konusunu oluşturan şey, maddi veya maddi olmayan belirli bir iş görme borcu, bir sonuç meydana getirme borcudur.
Açıklamalarımız doğrultusunda, eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gereken tıbbi müdahaleler, genellikle diş hekimi ve hasta arasında ortaya çıkan tıbbî müdahaleler ve estetik amaçlı yapılan cerrahi müdahaleler olduğu sonucuna ulaşmaktayız.
Diş hekiminin hastasının diş eti veya köklerinin tedavisini üstlendiği sözleşmeler, kanal tedavisi, bir ortopedist tarafından takma kol ve bacak yapımı, tedavinin yanında protezi üstlendiği sözleşmelerde asıl amaç bir eser meydana getirmek olmayıp, hastanın tedavi edilmesi olduğu için eser sözleşmesi hükümlerine tabi tutulmamış, vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulmuştur. Ancak görünümü düzeltmek amacıyla estetik sayılacak nitelikte yapılan diş protezi ve kaplama gibi işlemler ise Yargıtay tarafından eser sözleşmesi hükümlerine tabi tutulmaktadır.
- Hekimin Vekâlet Sözleşmesinden Kaynaklanan Sorumluluğu
Hekim ve hasta arasında kurulan hekimlik sözleşmesinde, hekim tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde teşhiste bulunma ve yaptığı araştırmalar sonucu en uygun tedavi yöntemlerini uygulamak ve iyileşmesini sağlamak için çalışma yükümü altına girer. Hasta ise karşılığında bir bedel ödemeyi üstlenir. Bu anlamda hekimin bu iş görme borcu altına girmesi ve karşılığında ücret alması, bu faaliyetlerin bir vekâlet çeşidi olarak görülmesi ve hekimlik sözleşmesinin tamamıyla vekâlet sözleşmesi niteliği taşıdığı öğreti ve uygulamalarla ve bizim de katıldığımız görüşe göre kabul edilmiştir. Zira hekimlik sözleşmesinin tüm özellikleri, vekâlet sözleşmesinin yapısına ve hükümlerine oldukça uygun gözükmektedir. O halde hekimlik sözleşmesi unsurlarının vekâlet sözleşmesinin unsurlarıyla karşılaştırılması gereklidir.
TBK m. 502’ ye göre “vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir”. Bu durumda vekâlet sözleşmesinde baskın gelen unsur iş görme edimidir. Hekim de hastaya karşı tıbbi müdahalelerde bulunarak (teşhis, tedavi, iyileştirme çabası) iş görme edimi yerine getirmektedir. Hekimle hasta arasındaki hekimlik sözleşmesinde, hekimin hastayı iyileştirmeyi garanti etmemesi, bir sonuç taahhüt etmemesi onu vekâlet sözleşmesine yaklaştıran en önemli özelliğidir. Vekâlet sözleşmesinde de vekil yüklendiği işi özenle yerine getirmekle yükümlü olup, sonucun gerçekleşmemesinden sorumlu değildir.
TBK m. 506/2’ ye göre “vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.” Aynı yükümlülük, hekimin hastasına karşı olan davranışları için de bulunmaktadır. Zira bu yükümlülük, hekim ve hasta arasında bulunana güven ilişkisinden dayanağını almaktadır. Sadakat borcu gereği, hekim hastasının menfaatlerini kendi menfaatlerinden üstün tutmalıdır.
Hekimle hasta arasındaki hekimlik sözleşmesinde, hekimin hastayı iyileştirmeyi garanti etmemesi, bir sonuç taahhüt etmemesi onu vekâlet sözleşmesine yaklaştıran en önemli özelliğidir. Vekâlet sözleşmesinde de vekil yüklendiği işi özenle yerine getirmekle yükümlü olup, sonucun gerçekleşmemesinden sorumlu değildir.
Hekimlik sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi türü olduğu öğretide, çoğunluk tarafından kabul edilmiş, Yargıtay kararlarıyla da bu durum desteklenmiştir.
Bunun yanı sıra diş hekiminin, hastasının diş eti veya köklerinin tedavisini üstlendiği sözleşmeler, kanal tedavisi, bir ortopedist tarafından takma kol ve bacak yapımı, tedavinin yanında protezi üstlendiği sözleşmelerde asıl amaç bir eser meydana getirmek olmayıp; hastanın tedavi edilmesi olduğu için eser sözleşmesi hükümlerine değil, vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulmalıdır.
Hastanın hastalığına rağmen tedaviye kabul edilmemesi, tedavi ve ameliyat için aydınlatılmış rızanın alınmaması, radyoloji ve laboratuvar bulgularının değerlendirilmemesi, fark edilmeyen kemik kırıkları, göz içi veya yara içinde fark edilmeyen, unutulan cisimler, akut bozuklukların geç tanısı, tanımlanmayan kanamalar, yanlış taraf ve organ ameliyatı, uzamış doğum sonucu yeni doğanda beyin hasarı oluşması, yanlış tip veya doz ilaç verilmesi, yanlış kan nakli yapılması, yanlış veya gereksiz anestezi verilmesi, hastayı bir uzmana ya da hastaneye göndermede ihmal, eksik tıbbi kayıt tutulması tazminat davalarında ileri sürülen ve haklı bulunan tıbbi ihmal örnekleri olarak karşımıza çıkmaktadır.
- C. HEKİMLERİN CEZAİ SORUMLULUĞU
Kişinin yaşam hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 2. Madde ve Anayasa 17. Maddesi kapsamında güvence altına alınmıştır. O kadar ki ülkemizde sağlık hukuku alanında yapılan ilk düzenleme olan Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun kapsamında dahi hekimlerin kişilerin vücudunda gerçekleştireceği her cerrahi işlem için hastanın muvafakatinin alınması gerekliliği düzenlenmiştir.
Hekimler tarafından uygulanan doğrudan veya dolaylı olarak tedavi amacına yönelik kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğüne yönelik gerçekleştirilen her türlü faaliyete karşılık gelen tıbbi müdahale aslında “yaralama” niteliğinde olup bu kişiye karşı yaralama hakkının ilgilinin rızası çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 26. Maddesi kapsamında hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmektedir.
Müdahalenin tedavi amacıyla yapılması, hastanın aydınlatılmış rızasının alınması, yapıldığı tarih itibari ile tıp biliminin verilerine, dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun olarak gerçekleştirilmesi koşullarının sağlanması halinde de hukuka uygunluk nedenleri sağlanmış olacaktır.
Biraz evvel de belirtildiği üzere tıbbi müdahaleleri hukuka uygun kılan önemli bir unsur da hastanın rızasıdır. Kişinin kendi vücut bütünlüğüne ilişkin karar verme hakkı, hukuk düzeni tarafından korunmaktadır. Tıbbi müdahalede rızanın aranması, Anayasamızda güvence altına alınan, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı üzerindeki hakkıyla yakından bağlantılıdır. Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz.
Kişilik haklarının korunması, hak sahibinin vücut bütünlüğüne yönelik her tür girişim hakkında serbest karar alabilmesini gerektirir. Rıza ve aydınlatma birbirinin tamamlayıcısıdır. Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları konusunda bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin yapılacak müdahaleyi tüm etkileri ve sonuçları ile birlikte bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması gerekir. Sadece aydınlatılmış rıza hukuken değer taşımaktadır.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan; dikkat ve özen yükümlülüğü, tıbbi müdahalenin tıp mesleğini icraya yetkili kişi tarafından, tıbben kabul görmüş ilke ve esaslar çerçevesinde yapılması anlamına gelmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliğindeki; ‘hasta modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir. Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz’ düzenlemesi de hekimlerin dikkat ve özen yükümlülüğüne işaret etmektedir. Hastanın tıbben kendisine uygulanan yanlış tedaviyi fark etmesi ve karşı koyması beklenemeyeceğinden hekimin özen yükümlülüğünün kapsamının tespitinde yüksek standartlar esas alınmaktadır.
Hekimin cezai sorumluluğu ise tıbbi müdahale sırasında oluşabilecek kusur sonucunda bir suçun oluşması ve hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması halinde gündeme gelmektedir.
Hekimin cezai sorumluluğunun doğması halinde ceza yargılaması gündeme gelecektir. Ceza yargılamasında suçun kast, bilinçli taksir, olası kast ve bilinçsiz taksir gibi manevi unsurları suçun ağırlığını belirlemede hareket noktasını oluşturmaktadır. Belirtilmelidir ki kast kelimesi bilerek ve isteyerek yapılan işler için kullanılmaktadır. Hukuken bir davranışı yapmakla yükümlü olduğu halde, ihmali bir davranışla bir neticenin meydana gelmesine sebebiyet veren kişi için de olası kast söz konusudur.
Bir hekimin tıbbi müdahalesi sonrasında gelişebilecek komplikasyonları bilmemesi olağan hayat akışında düşünülemeyeceğine göre, hekimin her türlü tıbbi müdahalesinin bilinçli taksir olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşü yaygındır. Bu sebeple taksirle yaralama ve taksirle öldürme suçları hekimlerin sık karşılaştıkları suç tiplerinden ikisi olarak karşımıza çıkmaktadır.
İşbu karar ile bebeğe kızamık aşısı yerine, kızamık suyu ile sulandırılmış verem aşısı yapan, bebeğin kolunun şişmesine ve bir yıl süreyle gözlem altında kalmasına sebep olan sanığın fiilini taksirle yaralama olarak nitelendirildiği görülmektedir.
Taksirle yaralama suçu TCK m.89’da düzenlenmiştir. Taksirle yaralamaya sebebiyet verme suçu, kasten yaralama suçundan bağımsız bir suç olup, taksirli yaralama suçu kapsamında fail yaralama sonucunun meydana gelmesini istememekte; ancak göstermesi gereken objektif dikkat ve özen sorumluluğunu yerine getirmediği için istenmeyen neticenin meydana gelmesine sebebiyet vermektedir ve gerçekleşen yaralama neticesinden sorumlu tutulmaktadır.
Bu suçların yanı sıra hekimin görevi sırasında meydana gelen suçları bildirmeme, sahte evrak düzenleme, rüşvet, çocuk düşürtme gibi suçların faili konumunda olduğu ihtimaller de söz konusudur.
TCK 280. maddesine göre; görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir emare ile karşılaşmasına rağmen bir diğer deyiş ile hastanın adli vaka olması halinde durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun kamu görevini ifa ederken işlenmesi halinde ise verilecek ceza iki yıla kadar çıkabilmektedir.
Tıbbi belgelere gerçeğe aykırı verilerin yazılması ya da sonradan değiştirilmesi halinde de hekimlerin cezai sorumluluğu gündeme gelecektir. Şöyle ki, TCK madde 210’da düzenlenen işbu suç, maddenin 2.fıkrasında "Gerçeğe aykırı belge düzenleyen tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire veya diğer sağlık mesleği mensubu, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Düzenlenen belgenin kişiye haksız bir menfaat sağlaması ya da kamunun veya kişilerin zararına bir sonuç doğurucu nitelik taşıması halinde, resmî belgede sahtecilik hükümlerine göre cezaya hükmolunur.” İfadelerine yer verilmek suretiyle tanımlanmış ve yaptırımının 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası olduğu düzenlenmiştir.
Yine TCK madde 99’da düzenlenen çocuk düşürtme suçunun faili bir hekim olabilir ve bu durumda hekimin cezai sorumluluğuna başvurma zorunluluğu doğar. TCK 99. Maddesi kapsamında gebenin rızası olsa dahi on haftayı geçmiş bir gebeliği sonlandırmak suç olarak düzenlenmektedir. Gebe kadının bir suçun mağduru olması halinde bu süre yirmi haftaya çıkmaktadır. Ayrıca hekim tarafından gebe kadının bebeğinin düşürülmesi, onun ruh sağlığını bozmuş ise belirlenmiş olan ceza arttırılmaktadır.
TCK kapsamında düzenlenmiş suçların hukuka aykırı fiil unsuru ise hatalı tıbbi uygulama (Malpraktis) olarak da karşımıza çıkmaktadır. Hatalı tıbbi uygulama hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin bilgisizlik, tecrübesizlik veya hekim hatası sonucu hastanın vücudunda zarar meydana gelmesi olarak tanımlanmaktadır. Tıbbi hatanın kasten veya ihmali davranışlarla gerçekleşmesi mümkündür.
Hatanın kasten gerçekleşmesi durumuna, steril olmadığı bilinen aletlerle hekimin ameliyat yapması örnek gösterilebilir. Müdahalenin tedavi amaçlı değil de kasten ve mağdurun hayatına son vermeye veya onu yaralamaya yönelik olması durumunda ise, Ceza Hukuku anlamında kasten öldürme veya yaralama suçu meydana gelecektir.
Hekim tarafından gerçekleştirilen müdahalenin, hatalı tıbbi uygulama sonucu meydana gelen neticeyi öngörmesi, olursa olsun şeklinde hareket etmesi ve neticeyi göze alarak hareket etmesi halinde olası kastla insan öldürme veya yaralama suçundan söz edilecektir. Örneğin; hastanın cerrahi müdahale gerektiren durumu bilen, ancak bu müdahaleyi gerçekleştirmeyen hekimin ilaç yazmak ile yetindiği, olursa olsun şeklinde öngörülen neticeyi kabul ettiği, bu nedenle olası kastla insan öldürme suçunu işlediği söylenebilecektir.
Gerektiği halde dahiliye konsültasyonu istenmeyip hastanın şeker komasına girmesine yol açılması, tıbbi müdahalenin sağlık görevlisine yaptırılması, hasta dosyasına bakılmadan başlanan ameliyatta tümörlü göz yerine diğer gözün alınması, yanlış diş çekimi, tedavi için yanlış ilaç kullanma, doz alımında yanılma, yanlış teşhis, ameliyat esnasında biten oksijen tüpü yerine, karbondioksit tüpü bağlanması, dikkat ve özen yükümlüğünün ihlalinin kabul edildiği uygulamaya yansıyan örnek davalar arasındadır.
- D. HEKİMLERİN İDARİ SORUMLULUĞU
İdarenin sorumluluğu incelendiğinde iki çeşit sorumluluk türü karşımıza çıkmaktadır: kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk. Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan zararlar kural olarak kusur sorumluluğuna dayandırılmaktadır. Kusur sorumluluğu, kamu hizmetinin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerini kapsamakla birlikte bir sağlık hizmetinden dolayı ortaya çıkan zararın bu hallerden birine sokulamaması idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Kusursuz sorumluluk ise bir kusura bağlı olmaksızın, idari işlem veya eylemlerden doğan zararlardan idarenin sorumlu tutulmasıdır. Kusursuz sorumluluk, bizzat idari faaliyetin veya kullanılan araçların risk taşıması nedeniyle “risk ilkesi” ve idari faaliyetlerin yükünün belli bireyler üzerinde bırakılmaması gerekliliği nedeniyle “fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine dayandırılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (“DMK”) 36.maddesinde düzenleme alanı bulan bu kanunun uygulanacağı meslek grupları sınıflandırmasında hekimler, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında yer almaktadır. Bu doğrultuda hekimlerin idari sorumluluğunun varlığı kanaatine ulaşılmaktadır.
Kamu hastanesinde kamu görevlisi olarak çalışan hekimin sorumluluğu, Anayasa'nın 40/3, 125 /son, 129/5 maddeleri ile düzenleme alanı bularak; ilgili maddelerde “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” ifadelerine yer verilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir.
Kamuda çalışan bir hekim ile hasta arasında özel hukuk anlamında herhangi bir sözleşme ilişkisi kurulmamaktayken Kamu hastanesine veya bir Aile Sağlığı Merkezi’ne (ASM) başvurmakla, hasta ile idare arasında bir vekâlet sözleşmesi kurulmaktadır.
Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliğinde hekimlere uygulanacak idari yaptırımlar ve bu yaptırımların koşulları düzenleme alanı bulmuştur. Uyarma cezası, para cezası, geçici olarak meslekten uzaklaştırma cezası bu yaptırımlardan bazılarıdır.
Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerinin sorumluluğu noktasında ise bir karışıklık söz konusudur, şöyle ki 5258 sayılı Aile Hekimleri Kanunu’nun 6.maddesinde “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir.” İfadelerine yer verilmek suretiyle sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerinin de devlet memuru statüsünde kabul edileceği ve DMK’ ya tabi olacağı düzenlenmiştir.
Bu nedenle sağlık hizmetinin bir kamu görevlisi konumundaki hekim aracılığı ile sunulması sonucunda, hekimin tamamen kişisel ve bireysel bir kusur işlemediği durumlarda idarenin sorumluluğundan bahsetmek gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
İfadelerine yer vermek suretiyle dava konusunu hekimin dikkatsizlik ve tedbirsizliğinden kaynaklanan bir durum olsa dahi eylemin görev sırasında gerçekleşmesi sebebiyle idarenin davanın tarafı olması gerektiği ve husumetin idareye yöneltilmesi gerektiği sebebiyle, hekime yöneltilmiş olan davanın husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesine karar verdiği görülmektedir.
Bazı durumlarda ortaya çıkan zarara idarenin işlem veya eylemi dışında bir etken de karışmış olabilir. Bu durumlar, mücbir sebep, beklenmeyen haller, üçüncü kişilerin veya zarar görenin zarar doğmasına sebep olması olarak sayılabilir. Bu durumlarda idarenin sorumluluğu kısmen veya tamamen ortadan kalkmaktadır.
Mücbir sebep hem kusur hem de kusursuz sorumluluğu kapsar ve kısmen veya tamamen idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Beklenmeyen hal ise sadece kusur sorumluluğunu kısmen veya tamamen kaldırır, fakat beklenmeyen bir halde bile idarenin kusursuz sorumluluğuna hükmedilebildiği görülmektedir. Zarar görenin veya üçüncü bir kişinin zararın doğmasına etkisi var ise müterafik kusur oluşur ve kusurlar oranında sorumluluk paylaştırılır. Zararın tamamı, zarar görenin veya üçüncü kişinin davranışı sonucu ortaya çıkmış ise idarenin sorumluluğu tümüyle ortadan kalkacaktır.
- E. HEKİMLERİN MESLEKİ (ETİK) SORUMLULUĞU
Hekimin kendi meslektaşları arasında veya kamu hizmeti veya mesleki hizmetini yürütmediği esnada diğer insanlarla veya çalışanlara olan ilişkilerini mesleğinin gerektirdiği onur ve duyarlılık çerçevesinde sürdürmesi için bazı etik kurallar düzenlendiği görülmektedir.
Tıp etiği, sağlık ve tıp alanındaki bilimsel ve uygulamalı çalışmaların etik yönden incelenmesi ve özellikle tıp etkinliklerinin yürütülmesi sürecinde hekim hasta arasındaki ilişkilerde yaşanan meslek ahlâkı sorunlarının belirlenip, değerlendirilmesi sonucunda bir çözüm bulunmasını hedefleyen bir tıp disiplinidir. Etik ve hukuksal yükümlülüklerin belirlenmesi ortalama standart bir hekimin nasıl davranması gerektiğini ortaya koyacağından, meslek kusurunun varlığını veya sapmasının derecesini belirlemede önem arz etmektedir.
Hekim ile tedaviye gelen hastasının arasında etik anlamda bir sözleşme kurulmaktadır. Bu sözleşme ile hekim, tıp kurallarına ve ilkelerine göre teşhis, tedavi ve ameliyat yapmak gibi hasta için gerekli olan hizmetleri en iyi şekilde vermeyi, mümkün olmayan hiçbir durumda hastaya tamamen iyileşme garantisi vermemeyi yüklenmektedir.